Диссертация (диплом) на тему: "Теоретико-практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража"

Диссертация (диплом) на тему: "Теоретико-практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража"

ВАЖНО!!! 

Данная диссертация (диплом) носит информационный характер! Если тебе нужна качественная учебная работа с высоким % оригинальности и бесплатными доработками по теме: "Теоретико-практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража", то советуем обратиться к профессионалам! Узнай всю необходимую информацию на нашем официальном сайте.

👇👇👇

Наши менеджеры на сайте ответят на все Ваши вопросы в режиме "онлайн"😇

---

1. Теоретические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража

1.1. Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

1.2. Источники регулирования международного арбитража b международные арбитражные институты.

2. Практические аспекты применимого права в сфере международного коммерческого арбитража.

2.1. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения.

2.2. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях.

2.3. Арбитраж в Северной Македонии.

3. Мое предложение

3.1. Арбитраж в Казахстане.

3.2. Предложение по применимому праву в РК, упрощение законодательство РК, примеры с ведущих стран?

Introduction

Актуальность   темы   исследования. Настоящее   исследование   посвящено рассмотрению   проблемы   применимого права  к   существу   спора    в международном коммерческом арбитраже.

Международный коммерческий арбитраж был успешным в последние десятилетия среди международных торговцев как альтернатива национальным судам для урегулирования споров. Потребности сторон международных договоров, в частности потребность в нейтралитете и эффективности нашли в международном коммерческом арбитраже удовлетворительный ответ, который ранее не предоставлялось никакой другой системой урегулирования споров. Среди нескольких вопросов, которые ставит международный арбитраж вопрос «применимого права» играет очень важную роль. Решение основано на законе применяемом арбитром и положения этой системы права в конечном итоге урегулируют противоречивые интересы сторон. Поэтому стороны очень обеспокоены процессом, который приводит арбитра к выбору применимого права.

В соответствии с превалирующей в современной доктрине точкой зрения, арбитры обладают значительной степенью независимости от  принципов  публичного  порядка и императивного законодательства страны места нахождения арбитражного суда. Во второй половине   настоящего   столетия   в   доктрине   ряда   стран   была   разработана   теория "наднационального" или   "плавающего"   арбитража,   рассматривающая   международный коммерческий арбитраж как абсолютно независимый от национальных правовых систем механизм   разрешения   споров,   действующий   в   рамках   нового   транснационального правопорядка (lex mercatoria).

Сложность проблемы применительно к международному арбитражу состоит в том, что в отличие от национальных   судов,   безусловно   связанных   волей   своего   законодателя наделяющего некоторые нормы сверхимперативным характером, международные арбитры не являются представителями судебной системы какого-либо государства и потому должны следовать иным   критериям   при   определении   применимости   права страны   места нахождения  арбитражного  суда.   Таким   образом,  проблема   применимого права в международном коммерческом арбитраже  к   существу   спора   международными   арбитрами приобретает   все   большую   практическую   и   научную   актуальность   в   современных условиях.

Цель исследования состоит в определении современного состояния и тенденций развития законодательства и судебно-арбитражной практики стран с развитой рыночной экономикой и отечественную практику, а   также   регулирования   на   уровне   многосторонних   международных конвенций по проблеме применения императивных норм, входящих в состав правовых систем   государств,  сфера   интересов   которых   оказывается   затронутой   конкретным правоотношением сторон.

Анализ данной конкретной проблемы позволяет также выявить и   более   общие   тенденции   развития   современного   международного   частного   права, касающиеся допустимых пределов автономии воли сторон, утверждения новых методов регулирования, дополняющих   традиционную   коллизионную   систему   определения применимого права.

Предметом исследования  являются действующие нормативные акты, положения международных   конвенций,   решения   национальных   и   международных   коммерческих арбитражных  судов,  касающиеся  как   общих  методологических  аспектов  установления применимого   материального   права,   так   и   различных   подходов   к   решению   проблемы применения императивного законодательства к отношениям, осложненным иностранным элементом. Ввиду того, что концепция норм непосредственного применения берет свое начало в европейском международном частном праве и до недавнего времени была практически неизвестна   в   Казахстане,   настоящее   исследование   преимущественно  построено   на   основе анализа значительно более развитых в данной области доктрины и судебно-арбитражной практики   зарубежных   стран.   Тем   не   менее,   учитывая   последние   тенденции   развития казахстанского законодательства в области международного   частного   права   и   регулирования   деятельности   международного коммерческого   арбитража,   выводы,   которые   делаются   в   настоящей   работе,   равным образом применимы и в контексте решения проблемы применимого право казахстанскими судами и арбитрами.

Теоретическую и методологическую основу исследования составляют логический, исторический,   системно-правовой   и   сравнительно-правовые   методы.   В   процессе исследования использовались теоретические подходы, отраженные в трудах таких видных европейских  и  американских  ученых-юристов,  как  Ф.К. фон  Савиньи,  В.  Венглер,  К.Цвайгерт, П. Мэйер, Ф. Францескакис, Б. Карри, И. Бак-стер, А. Эренцвейг, А.Т. фонМирэн, Д. Траутман, Р. Вейнтрауб и других.

Кроме того, при подготовке диссертации также использовались работы следующих российских авторов: М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, В.П. Звекова, С.Н. Лебедева, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, А.И. Муранова, М.Г. Розенберга, А.Н. Жильцова и других.

Научная   новизна.  Настоящая   работа   представляет собой  в юридической литературе комплексное исследование вопросов примененимого права  национальными   и   международными   арбитражными   судами   к отношениям,   осложненным   иностранным   элементом. 

 Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в ней сведения и выводы характеризуют современное состояние правового регулирования отношений, возникающих в сфере внешнеэкономического оборота. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научно-исследовательской   деятельности,   преподавании   международного   частного   права   в высших   учебных   заведениях,   а   также   международными   арбитрами   и   судьями   при разрешении международных коммерческих споров, также результаты исследования могут быть использованы в отечественном законодательстве.

Структура и содержание работы определяются целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и библиографии. Во   введении  обосновывается   актуальность   темы,   излагаются   цели   и   задачи, предмет   и   метод   исследования,   определяются   его   методологические   и   теоретические основы,   формулируется   научная   новизна   и   практическое   значение   результатов исследования.

В первой главе рассматривается понятие и специфика международного коммерческого арбитража, даются расширенные понятия «арбитража», «коммерческого» и «международный». Также делается анализ на источники регулирования международного коммерческого арбитража.

Во второй главе рассматривается «Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения», «Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях» и отдельно «Арбитраж в Северной Македонии».

Рассматриваются регулирования международного коммерческого арбитража в развитых странах и дается анализ по применимому праву в иностранных юрисдикция. Также рассматривается арбитраж в Северной Македонии отдельно, потому что научная стажировка проходила именно в этой стране.

В третьей главе рассматривается применимое право в международном коммерческом арбитраже в Казахстане и предложения по изменению некоторых правил по применимому праву. Делается анализ в виде таблицы, показывается отличие суда и арбитража в Казахстане.

1.1. Понятие и специфика международного коммерческого арбитража.

Переходя к рассмотрению проблемы применимого право международном коммерческом арбитраже представляется целесообразным изначально определить само понятие международного коммерческого арбитража.

С самого зарождения цивилизации люди занимались международной торговлей, ассирийцы торговали с древними египтянами; китайцы – с народами Индии, Греции и Рима. И уже в то время они часто занимались разрешением торговых споров.

Поскольку в международной торговле неизбежно участвовал, по меньшей мере один иностранец, одна из сторон, не доверяла судам другой стороны. Кроме того, судьи и суды были перегружены разрешением внутренних споров. Все это привело к практике назначения сторонами, участвующими в споре, уважаемых людей, которые действовали в качестве арбитров, разрешающих между ними споры[1].

Арбитраж представляет собой частноправовой, не государственный механизм разрешения споров. Это означает, что государство не имеет непосредственного отношения к его созданию и деятельности. Арбитраж создается частными лицами для разрешения частноправовых (гражданско-правовых) споров, которые разрешаются вне государственной судебной системы. Однако при этом допускается, что принудительное исполнение арбитражных решений осуществляется с использованием поддержки со стороны государственных судов.

Если говорить о международном коммерческом арбитраже, то его популярность предопределяется и тем обстоятельством, что в отличие от государственного суда, он может преодолеть узконациональный подход к разрешению спора, вытекающего из транснациональных экономических отношений, которые требуют учета этой специфики. В этом смысле международный коммерческий арбитраж видится более нейтральным форумом, который способен обеспечить беспристрастное рассмотрение спора.

К достоинствам международного арбитража относят и то, что его решения носят обязательный и, как правило, окончательный характер. Арбитражное решение не может быть обжаловано в апелляционном, кассационном или надзорном порядке в государственном суде. Это значительно экономит время сторон. Еще одним преимуществом международного коммерческого арбитража является то, что арбитрами выступают, как правило, известные в мировом сообществе юристы. Это также способствует доверию к такому третейскому суду и является своего рода гарантией качества того решения, которое принимается арбитражем. Главное достоинство международного арбитража – возможность его принудительного исполнения в различных юрисдикциях на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 года[2].

Понятия «арбитраж», «арбитр» происходят от лат. аrbiter –третейский судья. Многозначность понятия «арбитраж» давно отмечается юристами, занимающимися проблемами третейского разбирательства[3], однако такая многозначность не является серьезным препятствием для выявления смысла этого понятия в конкретном контексте.

Применительно к арбитражу употребляется понятие «суд». Попытки оспорить использование понятия «суд» в отношении арбитража не нашли одобрения со стороны наднациональных судебных инстанций. В частности, Европейский суд по правам человека указал на то, что слово «суд» не обязательно должно пониматься как обозначающее судебное учреждение классического вида, интегрированное в стандартный механизм государства[4]. Таким образом, применимое понятия «суд» по отношению к арбитражу в целом укоренилось, но с оговоркой, что он не входит в государственную судебную систему.

В международной доктрине и в международном законодательстве слово «арбитраж» используется в четырех значениях:

1) под арбитражем понимается альтернативный государственный метод (способ) разрешения споров. Именно таким образом рассматривается арбитраж в резолюциях Генеральной Ассамблеей ООН, резолюция №40/72 от 11 декабря 1985 года и №61/33 от 4 декабря 2006 года;

2) арбитраж означает частный, негосударственный институциональный юрисдикционный орган, рассматривающий международные частноправовые споры;

3) понятие «арбитраж» используют для обозначения конкретного состава третейского суда, рассматривающего транснациональный частноправовой (коммерческий) спор в рамках институционального арбитража или арбитража ad hoc (такое определение дается понятию «арбитраж» в п. А) ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ);

4) понятие «арбитраж» используется для обозначения надгосударственного юрисдикционного органа, рассматривающего публично-правовые споры между государствами[5].

В целом международные нормативные акты ориентируют на либеральное толкование понятия «коммерческий», вместе с тем сохраняется разница между собственно коммерческим арбитражем и арбитражем, рассматривающим гражданско-правовые споры (т.е. споры, не имеющие коммерческого характера; например споры из семейно-брачных отношений; споры о наследстве и др.).

В Типовом законе о Международном Коммерческом Арбитраже (ЮНСИТРАЛ) предусматривается, что должно «быть дано широкое толкование с тем, чтобы охватить все споры, возникающие из отношений, носящих коммерческий характер, в независимости от того, оформлены они в виде договора или нет» (ст.1).

«Коммерческий характер» спора приобретает важное значение, когда предпринята попытка исполнить арбитражное соглашение или исполнение и признание арбитражного решения должно быть осуществлено в соответствии с положениями Нью-Йоркской Конвенции 1958 года о Признании и Исполнении Иностранных Арбитражных Решений. Многие страны используют оговорки, допускаемые Конвенцией, и им необходимо только применять положения Конвенции к спорам, которые рассматриваются их собственной внутренней системой права, как коммерческие. Это ясно свидетельствует о том, что, как и в случае с термином «международный», не существует общепринятого определения термина «коммерческий»[6].

При подписании Женевской конвенции большинство стран сделала оговорку о том, что при ее применении они исходят из понятия «коммерческие/торговые споры», сформулированного в законодательстве своего государства. Международное законодательство является диспозитивным в толковании понятия «коммерческий», оставляя его на усмотрение конкретного государства, присоединившегося к международному договору. В основном тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не содержится определения понятию «коммерческий». Юридико-технический прием, который использован в Типовом законе ЮНСИТРАЛ для определения понятия «коммерческий» состоит в перечислении ряда наиболее распространенных в международном товарообмене сделок. К примеру следующие сделки: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; факторинговые операции; лизинг; банковские услуги и др. В качестве коммерческих отношений рассматриваются как договорные, так и внедоговорные отношения (например, отношения связанные с неосновательным обогащением или деликатные отношения). То обстоятельство, что понятие «коммерческий» в Типовом законе ЮНСИТРАЛ дано в примечаниях к основному тексту, свидетельствует о том, что составители этого акта оставили наполнение данного понятия содержанием на усмотрение национального законодателя, который руководствуется местными традициями и законами[7].

Одной из нарастающих тенденций развития международного арбитража является возникновение специализированных арбитражей, которые рассматривают частноправовые, но не коммерческие споры. Наиболее известным арбитражем такого рода является Спортивный арбитражный суд, штаб-квартира которого находится в Лозанне, Швейцария; его отделения имеются также в США и в Австралии. Кроме того, в период проведения крупных соревнований создаются непостоянные трибуналы этого суда. Спортивный арбитраж рассматривает как споры коммерческого характера, так и споры, возникающие из трудового договора спортсмена[8].

В западной литературе можно встретить квалификацию таких механизмов разрешения споров в качестве смешанного международного арбитража, под которым понимается своего рода гибрид между арбитражем, рассматривающим публично-правовые споры, и международным коммерческим арбитражем[9].

Одним из первых опытов смешанного арбитража стал арбитраж, созданный в 1974 году по Договору Джея. В рамках этого международного арбитража рассматривались споры по претензиям, подаваемым гражданами США и поданными Великобритании[10].

В настоящее время наиболее широко известный смешанный арбитраж – Постоянная палата третейского суда в Гааге. Этот суд был учрежден в 1988 году, его особенностью является то, что он принимает к рассмотрению не только межгосударственные споры публично-правового характера, но и споры, возникающие из международных коммерческих отношений.

Теперь рассмотрим значения понятия «международный».

Основное юридическое значение «международного» характера арбитража заключается в том, что определенные страны, такие, как Франция, Италия и Швейцария, применяют отличные правовые режимы «международным» арбитражам по сравнению с теми, которые они применяют по отношению к внутренним арбитражам. Если арбитраж подпадает под категорию «международный», следует иметь ввиду тот факт, что к нему могут быть применены специальные правила правовой системы той страны, где предполагается проведение арбитражного разбирательства.

В Типовом Законе о Международном Коммерческом Арбитраже составителями ЮНСИТРАЛ, в котором арбитражи рассматриваются в качестве «международных» написано:

-        коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения находятся в различных странах, или

-        в арбитраже рассматриваются споры, возникающие из обязательств, которые должны быть выполнены;

-        место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за пределами государства, в котором стороны имеют свои коммерческие предприятия.

Практическое значение факта для одной или обеих сторон, что арбитраж является «международным» заключено в том, что в разрешении спора будет участвовать по меньшей мере, одна иностранная правовая система, тем самым усложняя им возможность решать эффективно юридические и процедурные вопросы спора. Это также повлияет на:

-        уровень затрат и количество неудобств, связанных с арбитражным разбирательством;

-        получение доказательств, которые могут быть за границей; и

-        исполнение арбитражного решения в отношении активов, которые могут находиться в стране, отличной от страны, где было вынесено решение[11].

Имеются следующие факторы, влияющие на характеристику коммерческого арбитража как международного: национальность или домициль арбитра (арбитров); национальность сторон; домициль, место нахождения компаний, принадлежащих участникам спора; другие факторы, относящиеся к существу спора (такие как место подписания контракта, место исполнения обязательств, место нахождения спорного имущества); национальность или место нахождения штаб-квартиры арбитражного института; право, применимое к арбитражным процедурам и др[12]. Если один или несколько указанных факторов имеют место в коммерческом арбитраже, то такой арбитраж следует считать международным.

Важной проблемой, которая возникает с международным коммерческим арбитражем, является то, что он не подходит четко к правовой системе какого-либо отдельно взятого государства. Более того, он часто приходит в соответствии с регламентом какого-нибудь арбитражного института. Арбитраж может быть разделен на две отдельные друг от друга стадии:

Первая – в течение ведения переговоров об условиях договора, когда арбитраж предложен как средство разрешение споров.

Вторая – когда возникли споры и стороны имеют положение в основном договоре, в соответствии с которым эти споры должны быть переданы для рассмотрения в арбитраж.

В этом разделе мы рассмотрели и раскрыли понятия «арбитраж», «коммерческий» и международный.

1.2. Источники регулирования международного арбитража b международные арбитражные институты.

Международный арбитраж в силу своего характера предполагает разрешение споров с иностранным элементом. Это означает, что вопросы, связанные с его регулированием, выходят за пределы одного национального правопорядка. Такими вопросами являются:

- возможность стороны заключить арбитражное соглашение (субъективная арбитрабельность);

- виды споров, которые могут быть предметом третейского разбирательства (объективная арбитрабельность);

- требования к арбитражному соглашению;

- правила осуществления третейского разбирательства;

- взаимодействие между третейским разбирательством и государственными судами, включая вопросы исполнения арбитражных решений.

Начиная с XX в. из-за расширения международной торговли, многие вопросы третейского разбирательства получили международно-правовое регулирование. Впервые международный арбитраж получил свое международно-правовое регулирование в двусторонних межгосударственных соглашениях. Примером такого международного документа может служить Временное соглашение между Советской Россией и Германией, заключенное 6 мая 1921 года, хотя основной его целью было координировать действия государств по обмену военнопленными, в нем также содержались положения, направленные на развитие торговли, в том числе и об арбитражном порядке разрешения споров. В соответствии с данным документом при наличии соглашения сторон споры должны были разрешаться в арбитражном порядке либо в Германии (где должно быть открыто советское торговое представительство), либо в Советской России, на территории которой могла осуществляться деятельность немецких предпринимателей, несмотря на объявленную государственную монополию внешней торговли. Временное соглашение обязывало советское правительство заключать арбитражные соглашения по всем внешнеторговым сделкам, совершаемым с участием немецких государственных судов.

После подписания и ратификации Советским Союзом Нью-Йоркской конвенции 1958 года необходимость включения в двусторонние соглашения о торговом сотрудничестве положений об арбитражном способе разрешения споров фактически отпала, поскольку большинство государств-партнеров Советского Союза также ратифицировали эту Конвенцию. В силу этого в течение последующих 50 лет достаточно редко встречались международные договоры, которые регулировали вопросы международного арбитража. Исключение составляли двусторонние соглашения о защите инвестиций, а также соглашения о правовой помощи с государствами, которые не подписывали Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г.[13]

1) Первыми международными документами, которые содержали регулирование международного арбитража, были конвенции, подписанные в Гааге в 1899 и 1907 гг., именуемые "Гаагские конвенции по мирному разрешению международных споров". В силу данных конвенций был создан Постоянно действующий арбитражный суд в Гааге, который существует до сих пор. Вместе с тем целью данных конвенций было в первую очередь урегулирование публично-правовых споров между государствами, а не частных споров между компаниями разных стран, поэтому урегулированный данными документами арбитраж касался публично-правовых споров.

2) Первым значимым многосторонним международным договором, который регулировал частный международный арбитраж, следует назвать Протокол об арбитражных оговорках, подписанный в Женеве 24 сентября 1923 г.[14] (далее - Женевский протокол 1923 г.). Этот документ был разработан по инициативе ICC под эгидой Лиги Наций[15]. Основное значение Женевского протокола 1923 г. заключалось в том, что государства-участники приняли на себя обязательство "признавать" арбитражные соглашения.

Главный недостаток Женевского протокола 1923 г. заключался в том, что каждое государство-участник обязалось исполнять арбитражные решения, вынесенные на территории данного государства (ст. 3), и не должно было исполнять арбитражные решения, вынесенные на территории другого государства-участника. В силу этого, для того чтобы арбитражное решение было исполнимым, арбитраж де-факто должен был проводиться на территории государства-ответчика.

Кроме того, Женевский протокол 1923 г. не устанавливал оснований для отказа в исполнении вынесенного арбитражного решения, отсылая к национальному законодательству государства – места исполнения. Это приводило к тому, что каждое государство могло иметь (и фактически имело) свой собственный перечень оснований для отказа в исполнении арбитражных решений.

3) Конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений (далее - Женевская конвенция 1927г.) была подписана 26 сентября 1927 г. в Женеве 34 государствами[16]. Она была призвана исправить главный недостаток Женевского протокола 1923 г. - отсутствие обязательного механизма исполнения иностранных арбитражных решений.

Признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения могло быть произведено при выполнении ряда условий, один из них - арбитражное решение должно быть вынесено на основании арбитражного соглашения, действительного по применимому праву.

Принятие Женевской конвенции 1927 г. и было значительным шагом в развитии международного арбитража, некоторые ее положения тем не менее делали затруднительным исполнение иностранных арбитражных решений.

Во-первых, сфера применения данной Конвенции была ограничена, поскольку распространялась лишь на государства - участников Конвенции, а также только на арбитражные решения, вынесенные на территории данных государств.

Во-вторых, на стороне, которая обращалась с заявлением о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, лежало бремя доказывания выполнения условий такого признания или приведения в исполнение, установленных Конвенцией, в том числе того факта, что решение стало окончательным в стране его вынесения и было вынесено в соответствии с законами этой страны[17].

4) Несовершенство Женевского протокола 1923 г. и Женевской конвенции 1927 г. привело к тому, что в 1953 г. ICC инициировала подготовку нового международного договора. Инициатива была поддержана ООН и завершилась подписанием 10 июня 1958 г. в Нью-Йорке Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Основные принципиальные отличия Нью-Йоркской конвенции 1958 г. от ее предшественников заключаются в следующем:

1. Действие данной Конвенции распространилось на все иностранные арбитражные решения, а не только на те, которые вынесены на территории государств-участников на основании соглашений, заключенных между субъектами данных стран.

2. Конвенция распространила свое действие не только на арбитражные решения по коммерческим спорам, но на любые арбитражные решения.

3. Конвенция определила, что понимается под письменной формой арбитражного соглашения, включив в данное определение не только соглашение, подписанное сторонами, но и соглашение, содержащееся в обмене письмами или телеграммами.

4. Конвенция сократила перечень документов, которые должны быть представлены для признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, до двух позиций, а именно:

(i) самого арбитражного решения или его заверенной копии;

(ii) оригинала арбитражного соглашения или его заверенной копии (п. 1 ст. IV).

5. Конвенция исключила возможность приостановления процедуры признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений в связи с обжалованием такого решения в государстве вынесения или в связи с тем, что арбитражное решение вынесено не по всем заявленным в арбитраже требованиям.

6. Конвенция возложила бремя доказывания большинства обстоятельств, которые являются основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, на сторону, возражающую против такого признания и приведения в исполнение (основания, указанные в ст. V, п. 1 a) - e)).

7. Конвенция исключила из числа оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений "противоречие арбитражного решения принципам права страны исполнения", оставив лишь "противоречие публичному порядку".

8. Конвенция исключила необходимость доказывания того, что арбитражное решение стало "окончательным", т.е. устранила проблему двойной экзекватуры[18].

5) 21 апреля 1961 г. в Женеве представителями правительств 22 европейских государств было подписана Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже. Европейской конвенцией 1961 г. впервые на международном уровне был урегулирован принцип "компетенции-компетенции". Состав арбитров вправе сам решить вопрос о собственной компетенции, несмотря на то что право принятия окончательного решения в любом случае остается за государственным судом.

Конвенция урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению, и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.

Европейская конвенция 1961 г. предоставила арбитрам право самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (п. 1 ст. VII) (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитров при выборе применимого права обязан руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело своей целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж. С этой же целью Европейская конвенция 1961 г. установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи[19].

6) Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, была подписана представителями стран - членов Совета экономической взаимопомощи (СЭВ) 26 мая 1972 г. и известна по месту своего подписания как Московская конвенция.

Московская конвенция предусматривала, что споры должны были рассматриваться только арбитражным судом при торговой палате ответчика. Стороны могли договориться о том, что споры будут рассматриваться арбитражем при торговой палате третьей страны - участницы Конвенции, но при этом они не могли по соглашению предусмотреть разрешение споров в арбитражном суде при торговой палате страны-истца либо в ином арбитражном институте (ст. II).

Таким образом, Московская конвенция не только принуждала компании государств - участников СЭВ к арбитражу, но одновременно и делала выбор относительно того, в каком арбитражном институте должен рассматриваться спор.

Поскольку Московская конвенция является международным договором, прекращение СЭВ, в рамках которого она была подписана, не повлекло за собой ее прекращение как международного договора. В настоящее время в Московской конвенции формально участвуют Болгария, Монголия, Словакия, Куба, а также Российская Федерация. Тем не менее следует признать, что в современных условиях Московская конвенция может иметь только очень ограниченное практическое применение[20].

7) 30 января 1975 г. в Панаме была подписана Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже (далее - Панамская конвенция), участниками которой являются 19 государств Латинской Америки, а также США. Панамская конвенция, следуя традиции Европейской конвенции 1961 г., содержит некоторые положения, направленные на регулирование процедуры арбитражного разбирательства. В частности, предусматривает, что в случае отсутствия в арбитражном соглашении указания на применимый арбитражный регламент спор разрешается в соответствии с Регламентом Межамериканской комиссии коммерческого арбитража.

8) Существует ряд региональных конвенций, направленных на регулирование международного арбитража в странах арабского мира.

6 апреля 1983 г. в Эр-Рияде была подписана Конвенция о сотрудничестве по судебным вопросам, которая заменила собой ранее действовавшую Конвенцию Лиги межарабских государств 1952 г. о приведении в исполнение судебных и арбитражных решений.

19 июня 1974 г. была подписана Конвенция, основанная на модели Вашингтонской конвенции и направленная на развитие инвестиций. С целью привлечения инвестиций и содействия развитию арбитража были заключены еще два договора: в 1971 г. в Кувейте и в 1980 г. в Аммане.

14 апреля 1987 г. 14 арабских государств подписали в Аммане Конвенцию о коммерческом арбитраже, в соответствии с которой был учрежден постоянно действующий Арабский центр коммерческого арбитража в Рабате (Марокко) для рассмотрения споров между сторонами из государств - участников Конвенции.

9) 20 марта 1992 г. независимые государства, возникшие после распада СССР, обеспокоенные отсутствием правовой базы для исполнения решений государственных судов, заключили в Киеве Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение).

10) 17 октября 1993 г. в Порт-Луи (Маврикий) уполномоченные представители ряда африканских государств подписали Договор о гармонизации коммерческого права в Африке, в рамках которого была создана Организация по гармонизации коммерческого права в Африке (фр. Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires - OHADA). В структуре OHADA функционирует Совместный суд справедливости и арбитража, который одновременно является и арбитражным институтом и судом, уполномоченным проверять арбитражные решения[21].

Leading international arbitral institutions include:

1) International Chamber of Commerce International Court of arbitration (ICC) – was established in Paris in 1923. The ICC usually regarded as the world`s leading international commercial arbitral institution and has less of a national character than other leading arbitral institutions. The ICC`s model arbitration clause provide: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration  of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules”. ICC arbitration has sometimes been criticized as expensive and cumbersome, although recent amendments reflect a concerted effort to meet this concern.

2) American Arbitration Association (AAA) and its international arm, the International Centre for Dispute Resolution (ICDR) – was founded in 1926 and is based in New York. The AAA is the leading U.S. arbitral institution and handles one of the largest number of arbitral disputes in the world. A model AAA arbitration clause selecting he ICDR International Dispute Resolution Procedures provides: “Any controversy or claim arising out of or relating to this contract shall be determines by arbitration in accordance with the International Arbitration Rules of International Centre for Dispute Resolution”. A model AAA arbitration clause, selecting the AAA`s Commercial Arbitration Rules, provides: “Any controversy or claim arising out of relating to this  contract, or the breach thereof, shall be settled by arbitration administered by the AAA in accordance with its Commercial Arbitration Rules and judgement on the award rendered by the arbitrator may be entered in any court having jurisdiction thereof.

3) Singapore International Arbitration Centre – was established in 1991, initially for disputes arising out of construction, shipping, banking and insurance. A model arbitration clause, as recommended by the SIAC, provides: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, shall be referred to and finally resolved by arbitration administered by the Singapore International Arbitration Centre in accordance with the Arbitration Rules of the SIAC for the time being in force, which rules are deemed to be incorporated by reference in this clause”.

4) London Court of International Arbitration (LCIA) – founded in 1892. The LCIA model arbitration clause for future disputes provides: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause.

5) International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), insofar as investment disputes are concerned. Established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and National of Other States or “Washington Convention” of 1965. ICSID jurisdiction is generally confined to “investment” disputes, involving claims by foreign investors against host states.

Also active in specialized or regional settings include:

6) Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) – was established in 1985 of the initiative of the Institute of Arbitrators, Australia. The ACICA promulgated new rules, based on the UNCITRAL Arbitration Rules in 2005.

7) Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration (CRCICA) – established in 1979, ia an independent non-profit international organization under the auspices of the Asian-African Legal Consultative Organization. The CRCICA directs its services primarily towards Asian-African trade and investment disputes, particularly in the Arab world.

8) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) – was established in 1956. In recent years, Chinese courts have made strides to develop more reliable and effective mechanisms for enforcement of arbitration agreements and awards.

9) Dubai International Arbitration Centre (DIAC) – was established in 2004. DIAC recommends the following model arbitration clause: “Any dispute arising out of the formation, performance, interpretation, nullification, termination or invalidation of this contract or arising therefrom or related thereto in any manner whatsoever, shall be settled by arbitration in accordance with the provisions set forth under the DIAC Arbitration Rules by one or more arbitrators appointed in compliance with the Rules.

10) German Institutions of Arbitration (DIS) – was originally founded in 1920 to offer arbitration services in Germany. The DIS recommend the following model arbitration clause: “All disputes arising in connection with this contract or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Institution of Arbitration without recourse to the ordinary courts of law”.

11) Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) – established in 1985. The 2013 HKIAC Administered Arbitration Rules which are based on the UNCITRAL Rules, contain a number of innovations, including provisions allowing for parties to choose how to pay arbitrators, joinder of additional parties, consolidation of arbitrations and commencement of a single arbitration under multiple contracts.

12) Indian Council of arbitration (ICA) – was established in 1965. The ICA Rules based on the provisions of the Indian Arbitration and Conciliation Act 1996 and were most recently revised in 2016. Many users remain cautious about seating arbitrations in India, noting historically interventionist attitudes of Indian courts.

13) Inter-American Commercial Arbitration Commission (IACAC) – was established in 1934 as a product of the Seventh International Conference of American States in Montevideo, Uruguay. The ICDR suggests the following model clause for adoption of the IACAC Rules: “Any dispute, controversy or claim arising from or relating to this contract or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the Rules of Procedure of the Inter-American Commercial Arbitration Commission in effect on the date of this agreement.

14) Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) – was established in 1978 to promote international commercial arbitration in the Asia/Pacific region. The KLRCA administers  arbitrations under its rules, which are based on the UNCITRAL Arbitration Rules.

15) Netherlands Arbitration Institute (NAI) – established in 1949, is the leading commercial arbitral institution in the Netherlands. The NAI recommends the following model arbitration clause: “All disputes arising in connection with the present agreement or further agreements resulting therefrom shall be settled in accordance with the Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute.

16) Permanent Court of Arbitration (PCA) – was established by the 1899 and 1907 Hague Conventions for the Pacific Settlement of International Disputes. The PCA recommends that the following clause be used in contracts providing for arbitration under the 2012 PCA Rules: “Any dispute controversy or claim arising out or relating to this contract or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the PCA Arbitration Rules 2012”.

17) Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute (SCC) – founded in 1917. The SCC arbitration Rules are known to be flexible, concise and leave room for party autonomy. The ICC also has separate Rules foe Expedited Arbitration, which offer a speedy and more cost-efficient dispute resolution procedure known colloquially as “fast track arbitration”.

18) Vienna International Arbitral Centre (VIAC) – was established in 1975 and is the premier international arbitral institution in Central and eastern Europe. The VIAC model arbitration clause provides: “All disputes or claims arising out of in connection with this contract including disputes relating to its validity, breach, termination or nullity shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Arbitral Centre of the Austrian Federal Economic Chamber in Vienna (Vienna Rules) by one or three arbitrators appointed in accordance with the said rules.

19) World Intellectual Property Organization (WIPO) – established in Geneva, Switzerland in 1994. WIPO and its Arbitration Rules are designed particularly for intellectual property disputes, although other types of controversies are not excluded from use of the WIPO Rules and facilities. The WIPO Arbitration Rules contain detailed provisions dealing with issues that are of particular importance in intellectual property disputes[22].

Подводя итоги, можно сказать, что с развитием международной торговли развивался и международный коммерческий арбитраж, а также правила его регулирования. Международные документы по вопросу решения арбитражных споров основа для внутригосударственных регламентов и правил.

2.1. Материальные нормы права, применимые при рассмотрении спора и вынесении арбитражного решения.

По   мере   роста   популярности   международного   коммерческого   арбитража   как альтернативного способа разрешения международных коммерческих споров во многих странах суды, равно как и законодатель, начинают осознавать необходимость расширения круга отношений,   применительно   к   которым  возможно   арбитражное   разбирательство.

 Уже в 1974 году Верховный суд США в решении по делу  Scherk  v.  Alberto  Culver  Co[23]. подтвердил   возможность   арбитражного   рассмотрения   спора,   касающегося   ценныхбумаг. Однако поворотным событием в этой области, значение которого выходит далеко за рамки американской правовой системой, явилось решение Верховного суда США по делу Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. Данное дело возникло из договора, в соответствии с которым японская компания "Митсубиси" предоставила пуэрториканской компании "Солер" исключительные права на распространение автомобилей на территории Пуэрто-Рико. При этом в договоре прямо выраженно исключалась возможность   продаж   автомобилей   на   территории   США.   Договор   также   содержал оговорку   о   применении   швейцарского   права.   Ввиду   невозможности   продать   все поставленные автомобили на территории Пуэрто-Рико, компания "Солер" предприняла действия,   направленные   на   подготовку   продаж   автомобилей   на   территории   Южной Америки и США. Поскольку договор содержал арбитражную оговорку о рассмотрении всех споров тремя арбитрами в Токио в соответствии с правилами Японской арбитражной ассоциации, компания "Митсубиси" начала арбитражное производство в Токио и одновременно обратилась в Федеральный Районный суд Пуэрто-Рико с требованием принудить "Солер" подчиниться арбитражному соглашению. Районный  суд удовлетворил требование "Митсубиси". В Апелляционном суде по первому округу компания "Солер" в качестве защиты, помимо прочего, ссылалась на противоречие договора с "Митсубиси" антитрестовскому законодательству США и соответственно,  на   исключительную   подсудность   подобных   споров   судам   США. Апелляционный   суд   признал   возможность   арбитражного   рассмотрения   спора, кроме антитрестовского законодательства. При   этом апелляционный суд исходил из того, что во-первых, международные арбитры не смогут правильно решить сложные вопросы, связанные с антитрестовским законодательством и во-вторых, что недопустимо поручать разрешение вопросов, связанных с регулированием коммерческих   отношений, арбитрам, которые   сами   являются   представителями коммерческих кругов.

Верховный суд США не согласился с ходом рассуждений нижестоящего суда и отменил его решение. По мнению Верховного суда, арбитры не только имеют право, но и обязаны   рассмотреть   вопрос   о   нарушении   антитрестовского   законодательства, возникающий в ходе разрешения международных коммерческих споров. Хотя требования, основанные на американском статутном праве, по общему правилу, должны подлежать рассмотрению в судах, в той мере, в какой в арбитраже сохраняется возможность для стороны воспользоваться предусмотренным статутом основанием для предъявления иска,допустимо и арбитражное рассмотрение соответствующих споров. При этом Верховный суд поставил правомочие арбитров рассматривать споры, основанные на антитрестовском законодательстве США, в зависимость от применения ими к соответствующим требованиям норм  права  США   несмотря  на  наличие  в договоре  оговорки  о  применении  права другой страны. Верховный суд также выразил убежденность в том, что стороны, как правило, выбирают беспристрастных и компетентных арбитров, способных рассматривать   сложные   юридические   вопросы,   отметив,   что   неприменение   ими императивных норм американского права может явиться причиной отказа в приведении арбитражного решения в исполнение в США на основании его противоречия публичному порядку.

Основной вывод рассмотренного решения сводится к тому, что американские суды готовы   допустить   арбитражное   рассмотрение   споров,   затрагивающих   вопросы антитрестовского   законодательства,   но   лишь   при   условии,   что   арбитры   применят императивные нормы американского права к соответствующему требованию независимо от подчинения договора иностранному праву. Допуская право арбитров рассматривать соответствующие споры, Верховный суд фактически признал и их обязанность применять императивное   законодательство,   что   явно   следует   из   высказывания   суда   о   том,   что неприменение   японскими   арбитрами   норм   американского   антитрестовского законодательства  лишит стороны возможности принудительно исполнить  арбитражное решение на территории США.

Позиция Верховного суда США по данному делу также имеет непосредственное  отношение  к  проблеме  применения  арбитрами  императивных норм третьих  стран. Несмотря  на то,   что местом  арбитража была  Япония  и  стороны согласились   о   подчинении   их   отношений   швейцарскому   материальному   праву,   т.е. Верховный суд США исходит из принципиальной возможности применения арбитрами императивных   норм   американского   права   являющегося,   применительно   к   условиям данного   дела  правом   третьей   страны[24]. 

 После   решения   Верховного   суда   США   по   делу   "Митсубиси"   в   американской судебной   практике   утверждается   позитивный   подход   к   возможности   арбитражного рассмотрения споров, связанных не только с антитрестовским, но и иными областями законодательства,   прежде   исключавшими   такую   возможность.

Тенденция   к   расширению   сферы   допустимости   арбитражного разбирательства  характерна  и   для  других   правовых  систем.   Так,  Апелляционный   суд Парижа в решении от 29 марта 1991 года по делу Ganz Kinskunhalasi Gepgyar Vallalat et al. v.  S.N.C.F.T.[25] отметил,   что   при   рассмотрении   международных   споров   арбитр компетентен   сам   определять   свою   компетенцию   применительно   к   возможности рассмотрения споров, затрагивающих международный публичный порядок, и имеет право применять нормы и принципы этого публичного порядка, за исключением случаев, когда предмет   спора   настолько   тесно   связан   с   публичным   порядком,   что   возможность   его арбитражного рассмотрения абсолютно исключена.

При вынесении решения арбитры должны принимать во внимание широкий круг правовых норм и принципов. Эти правила могут происходить как из позитивного права публичного образования, так и из источников, не относящихся к национальному праву, таких как международные обычаи и принципы lex mercatoria.

Институт автономии воли призван решать коллизию законов путем выбора применимого права сторонами определенных правоотношений и устанавливать случаи и условия осуществления такого выбора, с учетом норм национального законодательства о публичном порядке.

Положения об автономии воли делятся на коллизионные и материальные. Автономия воли как коллизионная формула прикрепления предусматривает, что в случаях, установленных законом, участники (участник) частноправовых отношений с иностранным элементом могут самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию таких отношений (lex voluntatis)[26].

Выбор права имеет цель локализовать правоотношение или отдельные его элементы, привязать их к конкретной системе права. Вопросы определения применимого права встают в международном арбитражном процессе как минимум в четырех аспектах. Арбитрам необходимо идентифицировать нормы права и установить их содержание применительно:

1) к процедуре арбитражного разбирательства;

2) арбитражному соглашению;

3) существу спора (материальный статут);

4) коллизионным привязкам (правилам выбора закона) для каждой из этих категорий.

Право, применимое к процессу, регулирует форму и обязательные элементы решения, вопросы квалификации арбитров и адвокатов (например, в некоторых правовых системах арбитрами могут выступать только лица, имеющие высшее либо юридическое образование), необходимые процессуальные решения и полномочия, в ряде случаев компетенцию арбитров по применению тех или иных средств правовой защиты.

Право арбитражного соглашения определяет его юридическую силу, форму, действительность, объем (по кругу лиц и характеру споров, передаваемых для разрешения арбитрами), толкование. В классическом случае арбитражная оговорка будет находиться в домене той же правовой системы, что и контракт в целом. Однако эта закономерность не является универсальной. Такие факторы, как место арбитража, выбор арбитражного института, процессуального регламента, могут привести к тому, что статут соглашения об арбитраже будет отличаться от материального статута сделки как таковой.

Следует отметить, что каждый из перечисленных выше четырех генеральных аспектов может предполагать применение норм не одной, а разных правовых систем - это так называемое "расщепление" применимых статутов (Dépeçage). Например, вопросы корпоративного статуса юридического лица, его правоспособности традиционно регулируются правом страны местонахождения юридического лица, а не обязательственным статутом сделки. Э относится и к вопросам перехода права собственности.

Рассмотрим вопросы материального права, применимого к существу спора (lex causae). Хорошей иллюстрацией круга вопросов регулируемых lex causae можно отметить п. 1 ст. 9 Гаагских принципов выбора права, применимого к международным коммерческим договорам:

 a) толкование;

b) права и обязанности, возникающие из договора;

 c) исполнение и последствия неисполнения, в частности исчисление убытков;

d) способы прекращения обязательств, сроки исковой давности и пресекательные сроки;

е) действительность и последствия недействительности договора;

 f) бремя доказывания и юридические презумпции;

g) преддоговорные обязательства.

Значение выбора lex causae в международном арбитраже не следует абсолютизировать. Определяющими в большинстве споров будут фактические обстоятельства дела, соображения добросовестности и справедливости, а равно убедительность, кредит доверия тяжущейся стороны и ее представителей, а не юридико-технические конструкции, основанные на коллизионных нормах или положениях применимого права. Лишь изредка в арбитраже приоритет той или иной правовой системы становится краеугольным камнем для исхода дела. Такие категории, как деловые обычаи, добросовестность, справедливость, находятся на пограничной территории, служат своеобразным "мостиком" между обстоятельствами дела и правовыми конструкциями.

Последние десятилетия практика международного арбитража, национальное законодательство и подходы к его применению становятся все более либеральными – от автономии воли сторон, фундамент которой заложили предыдущие поколения специалистов по арбитражу, к автономии усмотрения арбитров, которые пользуются большей свободой в определении права и его применении, чем судьи.

По всему миру законодательные установления по вопросам частного права в отношениях с иностранным элементом связывают национальные суды как lex fori, тогда как для арбитров являются лишь ориентирами[27]. Это объясняется тем, что между судопроизводством в национальных судах и международным арбитражем существуют фундаментальные различия.

Наиболее актуальными вопросами правоприменения в международном коммерческом арбитраже можно назвать дискуссию о прямом выборе права арбитрами (direct choice of law (англ.); voie directe (фр.)) и пределах применения так называемого мягкого права, т.е. правопорядка или иных правовых норм, не имплементированных в национальное законодательство.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так называемой «обратной отсылки» – renvoi.

Допустим и "косвенный" выбор материального права сторонами. В этом случае в контракт включается указание на коллизионные нормы, с помощью которых должно устанавливаться применимое право, либо общие условия, типовые международные проформы, содержащие положения о применимом праве. Так, например, Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (ст. 34) предписывают, что применимым к гарантии материальным правом является право, где расположен центр деловой активности соответствующего подразделения (отделения, конторы) гаранта[28].

По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств, и события, влекущие такие последствия. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного.

Т.Е. Абова отмечает: "В арбитражной практике встречаются случаи, когда из представленных сторонами письменных материалов дела невозможно установить договоренность сторон о применимом праве. В этом случае арбитраж нередко просит стороны сообщить, чье право они считают применимым к существу рассматриваемого спора, и стороны довольно часто в ходе судебного разбирательства сообщают о достигнутой ими договоренности о праве, применимом к существу переданного на рассмотрение арбитража спора"[29].

Выбор права следует отличать от пророгационной (юрисдикционной, арбитражной) оговорки - соглашения о выборе форума для разрешения споров. Как отмечает И.С. Зыкин, хотя условия о порядке разрешения споров и о применимом праве часто оговариваются вместе и одновременно, с юридической точки зрения речь идет о положениях, цели которых различны. Взаимосвязь названных соглашений отнюдь не означает тождественности их юридической природы[30].

Выбор места арбитража либо арбитражного института сам по себе не означает выбор права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться третейский суд. Кроме того, применение избранного сторонами материального статута сделки может быть ограничено императивными нормами правовой системы государства, где рассматривается спор (право места арбитража). Отдельные положения применимого права могут даже противоречить публичному порядку места арбитража. В таких случаях арбитры не должны применять их, чтобы избежать последующей отмены решения.

В государствах с множественностью правовых систем вопросы частного права могут относиться к ведению территориальных публично-правовых образований. Например, в оговорке о применимом праве корректно указывать, к примеру, "право Англии и Уэльса" или "право штата Нью-Йорк" и некорректно - "право Великобритании" или "право США". Более того, в странах общего права местные суды могут занимать различные позиции по частным вопросам право применения, следуя своим прецедентам. Поэтому корректной будет такая оговорка: "Регулируется правом Англии, как оно применяется Высоким судом Лондона".

Оговорка о выборе права имеет определенную автономность. В международной практике контракт в целом или отдельные его положения могут не иметь юридической силы в рамках системы, избранной сторонами права, в то время как по закону государства, на который указывают коллизионные нормы, оснований для лишения соглашения юридической силы нет, либо эти основания и последствия их применения различаются. В этом случае принято считать, что если недействителен договор, то не имеет силы и выбор права. В такой ситуации арбитры сами должны выбрать право, как если бы оговорки о применимом праве вообще не было. Иными словами, соглашение сторон имеет более тесную связь с правовой системой, которая признает его действующим и допускает реализацию всех его положений наиболее полным образом, а не с выбранной сторонами по недоразумению системой права, в силу которой соглашение сторон в целом будет недействительным. Такой подход предложен Институтом международного права в Базельской резолюции об автономии воли сторон в международных контрактах между частными лицами 1992 г. (п. 3.3) и называется принципом in favorem negotii (favor validitatis).

Условия о выборе применимого права, которые не позволяют определить действительную волю сторон, в судебно-арбитражной практике квалифицируются как отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

"Льготный режим" прямого выбора заключается в том, что в своей аргументации третейский суд может опираться исключительно на обстоятельства дела, а не на коллизионные нормы. Однако и в случаях, когда право арбитражного разбирательства и/или процессуальный регламент (например, ст. 21(1) Регламента ICC) допускают прямое обращение к нормам права, минуя коллизионный механизм, арбитры должны провести анализ и аргументировать свой выбор, объяснить в решении, почему применяемые ими нормы права сочтены уместными в конкретном случае[31].

Иногда арбитры испытывают затруднения с определением применимой коллизионной нормы. Оригинальным способом достижения консенсуса будет подход "от обратного" - кумулятивный метод выбора права. Он заключается в том, что коллизии законов (conflict of laws) на самом деле может и не существовать, вариативность регулирования может быть мнимой. При использовании этого приема анализ начинается с идентификации всех национальных правовых систем, которые имеют значимую связь с рассматриваемым делом. Затем арбитры идентифицируют и апробируют конкурирующие коллизионные привязки, чтобы определить типовой результат - правовую систему - фаворита. Вследствие гармонизации и унификации международного частного права очень часто коллизия, "конфликт законов" будет мнимой - применение законов разных государств ведет к одному и тому же результату.

Если сравнительный анализ исследованных систем права выявляет конфликт, тот же метод применяется к положениям международного частного права. Устанавливаются и сопоставляются все коллизионные нормы законодательства государств, которые имеют связь со спором. Цель анализа -определить, указывают ли они на применение разных или одной и той же системы права. Опять же, в силу унификации международного частного права при всем многообразии выбор закона может быть однозначным.

Последний прием - кумулятивный анализ коллизионных норм - может оказаться невостребованным в случае проведения разбирательства в государстве, которое императивным образом предписывает коллизионные нормы для арбитражных процессов на своей территории. Так, новейшее арбитражное законодательство Германии, Японии и Мексики предполагает и требует применение коллизионных норм данного государства - места арбитражного разбирательства ко всем процессам на своей территории.

В ситуации не мнимых, а реальных коллизий законов применение норм коллизионного права места арбитражного разбирательства, а не норм, заимствованных из какой-либо другой правовой системы, является единственным подходом, который обеспечивает предсказуемый результат.

При отсутствии применимых международных норм арбитры могут применять такие коллизионные привязки, как право, наиболее тесно связанное с правоотношением (теория существенной связи); кумулятивный подход, предполагающий совокупное применение коллизионных привязок всех правовых систем, имеющих значимую связь с разбирательством (право места заключения сделки, деловой активности сторон, исполнения договора); право страны, которое имеет наибольшее значение для контракта, и др.[32].

Какими бы подходами ни руководствовались арбитры, они во всех случаях должны действовать с учетом принципа недискриминации и принципа in favor validitatis: соглашение сторон имеет более тесную связь с той правовой системой, которая признает юридическую силу соглашения в целом и каждого из его условий в отдельности, а не с системой, которая исключает применение, не придает юридической силы договоренностям сторон или даже предполагает недействительность контракта в целом или какой-либо его части.

Традиционной проблемой при выборе арбитрами применимого права является определение того, какие вопросы должны регламентироваться материальным правом, применимым к отношениям сторон, и какие вопросы носят процессуальный характер и таким образом, подчиняются праву, применимому к арбитражной процедуре. Наиболее часто эта проблема встает в контексте презумпций, бремени доказывания, допустимости доказательств, сроков исковой давности, характера допустимых средств правовой защиты и квалификации убытков; особенно остро она проявляется при коллизии континентальных правовых систем и правовых систем общего права. В традиции общего права вопросы исковой давности и средств правовой защиты (например, допустимости принуждения к исполнению обязательств в натуре) квалифицируются как процессуальные и таким образом, должны рассматриваться по праву, применимому к арбитражной процедуре. Это же относится и к вопросам исчисления и характера убытков, подлежащих возмещению. В арбитражной практике наблюдается тенденция относить вопросы допустимых средств правовой защиты, определения убытков, сроков исковой давности к существу споров и следовательно, применять к ним право, применимое к существу спора. В некоторых штатах США и в Англии этот подход имплементирован уже на уровне закона[33].

Как только арбитры определили правовую систему из которой должны быть заимствованы нормы, необходимо определить содержание применимого права. Ответив на вопрос: "Какое право применяется?", арбитры теперь должны решить следующую задачу: "Каково содержание применимого права и как мы его должны установить?", т.е. наряду с вопросом выбора закона арбитры также сталкиваются с вопросом установления содержания выбранного права[34].

Решая эту задачу, третейский суд может учитывать любой достоверный источник, включая нормативные акты, прецеденты, доводы защитников сторон, мнения и перекрестные допросы экспертов, научные работы и иное. Обращаясь к иностранному закону, арбитраж должен уделять должное внимание информации о практике его применения и толкования в юрисдикции из которой эти нормы происходят.

На практике арбитрам часто приходится толковать и применять договорные понятия и концепции, которые неизвестны применимой системе права. Такое, в частности бывает, когда контракт составлен на иностранном языке, например на английском, в стиле, свойственном системе общего права, подчинен сторонами континентальной правовой системе. В этом случае арбитры могут заимствовать положения "родной" договору правовой системы для толкования их намерений, невзирая на то, что к существу спора применимо право иного государства. Такая практика не может расцениваться как превышение мандата (полномочий) арбитров, также она не противоречит публичному порядку.

При определении содержания правовых норм (предписаний) третейский суд не ограничен материалами, представленными сторонами; арбитры могут провести свое собственное исследование и учесть относящиеся к делу материалы, найденные в ходе таких изысканий, особенно в части норм публичного порядка и других сверхимперативных норм. На деле третейский суд может располагать более качественными материалами, чем представленные сторонами источники, которые нередко представляются предвзято или недостаточно подробно. Современная процессуальная традиция ориентирует третейский суд вести дело так, чтобы предоставить сторонам возможность "быть услышанными" по всем относящимся к делу вопросам, в том числе относительно юридической стороны дела. Если арбитры полагают, что самостоятельно выявленные ими правила могут существенно повлиять на исход дела, они должны донести эту информацию до участников процесса и предложить им возможность высказаться, принимая во внимание сопутствующие материалы, мнения экспертов, свидетелей или др.

Арбитры не связаны юридическими аргументами, представляемыми сторонами. В соответствии с принципом jura novit curia арбитраж может самостоятельно идентифицировать правовые нормы и вынести на их основании решение, даже в ситуации, когда ни одна из сторон не ссылалась на соответствующее законодательное постановление. Такое решение не будет решением ultra petita, в случае если арбитры не выходят за рамки средств правовой защиты (remedies, relief sought), испрашиваемых сторонами[35].

Этот постулат не исключает обязанность арбитража разъяснить в решении, как именно и почему была выбрана та или иная правовая норма (applicable lex causae). Арбитры не должны полагаться на презумпции в отношении содержания применимого права, включая любое предположение о том, что данные нормы идентичны наиболее близкой суду или любым его членам системе права, или даже о том, что данное право совпадает с правом страны места нахождения суда[36]. Помимо исключительных случаев, в которых арбитры выносят решение на началах добра и справедливости (ex aequo et bono), они обязаны применять соответствующие нормы права. Члены третейского суда должны проникнуться материей системы права, в которой они не являются экспертами и которую, возможно, никогда не изучали[37].

Еще Л.А. Лунц утверждал, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка»[38].

Автономия воли сторон, а также свобода усмотрения арбитража в вопросах выбора права и применения его положений имеют свои пределы. Ограничителем выступают сверхимперативные нормы - правила, значение которых для государства, его правовой системы столь велико, что они подлежат применению вне зависимости от выбора сторонами иного законодательства. Наиболее релевантны сверхимперативные нормы страны, где должно быть вынесено решение и публичный порядок государства, где предполагается признание и приведение в исполнение решения.

Нормы, избранные сторонами или определенные арбитром, должны применяться без ущерба для предписаний закона места проведения арбитража, которые применяются к ситуации как сверхимперативные, т.е. вне зависимости от норм, применяющихся к существу спора.

Сверхимперативные нормы ориентированы не на предотвращение коллизии с фундаментальными принципами правовой системы, а на защиту особо значимого интереса (например, защиту потребителей, конкурентной среды, валютной системы, защиту окружающей среды, регулирование природопользования). Это "нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения, а также нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал". Отличается и механизм действия этих ограничителей: сверхимперативные нормы не только блокируют применение инородной основам национального правопорядка нормы иностранного права, но и регулируют соответствующее правоотношение по существу. Таким образом, на эти нормы должны опираться арбитры, вынося решение[39].

 Следует подчеркнуть, что речь идет не обо всей совокупности императивных правил (т.е. таких, которые не могут быть изменены соглашением сторон) национального законодательства, а лишь о наиболее базовых, фундаментальных положениях его правовой системы. Как правило, какого-либо исчерпывающего перечня сверхимперативных норм в национальном законодательстве не приводится; выявлять их следует, руководствуясь правосознанием и ориентируясь на сложившуюся правоприменительную практику. Например, нормы российского законодательства о продолжительности исковой давности и порядке ее исчисления о запрете дарения между коммерческими организациями являются императивными, но не сверхимперативными. Таким образом, если к отношениям сторон применяется иностранное право, следует руководствоваться соответствующими правилами, содержащимися в этом иностранном праве. В то же время нормы публичного права, например правила о валютном регулировании, безопасности и т.д., традиционно относятся к сверхимперативным. Сюда же можно отнести и принцип состязательности, равноправия сторон, недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, нормы о недопустимости предварительного освобождения от ответственности за умышленное нарушение обязательств, нормы антимонопольного законодательства, нормы законодательства о конкуренции.

Существование сверхимперативных норм признается в международной практике, инструментах последнего времени: Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. .

Следует отметить, что нарушение публичного порядка является как основанием для отмены арбитражного решения в государстве, где оно вынесено, так и основанием для отказа в признании и приведении в исполнение этого решения за рубежом согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г.

В случае с корпоративными или государственными предприятиями применимым правом для определения правоспособности заключать арбитражное соглашение (или продолжать арбитражный процесс в случае несостоятельности) будет право страны, где было создано предприятие. Тот факт, что корпорации имеют полномочия заключать арбитражное соглашения по закону страны, где должен состояться арбитраж, в целом будет недостаточным, чтобы дать такое право какой-либо корпорации, если у нее отсутствует это право в стране, где она была создана (хотя определенная тень сомнений на этот принцип в отношении корпораций, которые принадлежат государству, была брошена Парижским Апелляционным Судом в деле Kuwait Foreign Traiding Contracting  and investment Company v. Icori Estero SpA (1996).

Как было показано, определение применимого права к самому арбитражному процессу основано на том, какими являются основные рассматриваемые элементы спора.

У Российской стороны может возникнуть спор с Английской стороной в отношении объема руды, которая должна быть поставлена в Германию, и Российская сторона передала этот спор на рассмотрение в арбитраж, который должен пройти во Франции. Российское, Английское, Немецкое право имеют определенное отношение к этому спору, но ни одна из систем права этих государств не имеет «практического» отношения – по меньшей мере, одна из сторон и, возможно, арбитр должны будут иметь дело с малознакомой системой права.

Как же должно быть определено право, применимое к спору?

Национальные суды, под чью юрисдикцию должны передать спор тяжущиеся стороны, установили свои собственные правила для определения применимого права, за исключением тех случаев, где эти правила были приведены в соответствие с Римской Конвенцией 1980 года и эти правила будут отличаться от страны к стране. Но когда международный спор передан на рассмотрение в арбитраж, часто бывает так, что стороны не достигли соглашения о месте проведения арбитража, тогда арбитр должен вынести соответствующее решение по этому вопросу. Место проведения арбитража может оказаться в стране, которая физически является самой удобной как  для сторон в споре, так и для самого арбитра. И нет явных причин для того, чтобы не использовать правила этой страны для определения права, применимого к спору. Более того, арбитр не связан  с этой страной так, как связан судья этой страны.

Самый важный принцип (принцип, который широко применяется и является фундаментальным в международном коммерческом арбитраже)-это принцип автономии стороны: т.е. это принцип свободы выбора сторонами того, что они хотят для проведения своего арбитражного разбирательства. В контексте о выборе применимого права к существующему спору между сторонами существует два аспекта:

-        стороны могут выбрать право, которое должно быть применено к их спору; или

-        если сторонам не удалось сделать выбор применимого права, то они могут установить, как арбитр должен осуществить выбор применимого права. Так, если стороны решили, то должен быть применен Арбитражный регламент МТП, Статья 17 (1) который предусматривает, что «Арбитражный суд будет применять правила закона, которые он считает надлежащими». Статья 33 (1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ также содержит подобное положение. На практике, при осуществлении своего выбора, арбитры имеют тенденцию обращать внимание на то, что они рассматривают в качестве основного принципа коллизионного права, или коллизией системы права места проведения арбитража или обращают внимание на какую-нибудь другую систему права, которую они рассматривают, как имеющую отношение к спору.

Сторонами должна быть проявлена осторожность в том случае, когда между ними не было достигнуто соглашения о праве, применимом спору или как оно должно быть определено. Некоторые страны, как Франция, Нидерланды и Швейцария, в своих законах, применимых к международным коммерческим арбитражам имеют положения, что арбитр может сам единолично определить правила, которые надлежит использовать для разрешения спора. Но многие другие страны обладают таким либеральным арбитражным режимом и требуют, что арбитры применяли коллизионные нормы права страны – место проведения арбитража.

         Важным моментом является право, применимое к международному коммерческому договору. Так как стороны в договоре могут быть из стран совершенно различными правовыми системами для них будет очень сложно достичь компромисса в отношении системы права, которая должна регулировать договорные отношения возникшие между ними. Когда одной из сторон является государство и оно настаивает на том, чтобы к договору было применено национальное законодательство этого государства, другая сторона захочет защитить свое положение от возможных изменений в будущем этого национального законодательства. Это может быть осуществлено путем достижения соглашения о применении к договору принципов международного права (такое, как обязательство выплатить соответствующую компенсацию вследствие принятия закона о цивилизации) в качестве права, применяемого «одновременно» с национальным законодательством. Также эта сторона может стремиться получить согласие государства на «стабилизационную оговорку», т.е. это положение в договоре, в котором говорится, что государство не будет изменять свое национальное законодательство с тем, чтобы лишить другую сторону прибыли, которая может быть получена в соответствии с договором, или в том случае, если государство внесет изменения в национальное законодательство, оно выплатит компенсацию.

         В том случае, когда стороны находятся на более общей коммерческой основе, они могут принять другой способ определения применимого права к спору, который будет приемлим для обеих сторон. Один из таких способов заключен в том, что договор должен быть составлен в соответствии с положениями lex mercatoria  (коммерческого права) или международного торгового права т.е. в соответствии с теми принципами, которые регулируют осуществление международной торговли и которые нашли всеобщее применение у международных торговцев. Этот способ имеет тот недостаток, что не существует четкого определения этих принципов.

         Другой способ, который часто встречается в практике, это добавление в применяемое национальное законодательство требования от арбитра, чтобы он принимал во внимание релевантные торговые обычаи, которые будут включать в себя значения терминов, общеиспользуемых в договорах, заключенных в соответствующей сфере торговли. Законы ряда стран в любом случае это разрешают или требуют.  Это требует как Арбитражный регламент МТП (статья 17.2., так и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, статья 33.3.

         Завершая дискуссию о праве, применимом к разрешению спора, нельзя не упомянуть о праве арбитра вынести решение о «мировой сделке» или полномочии арбитра решить спор «ex aequo et bono» (по справедливости).  Что же касается сложившейся практики международного коммерческого арбитража, то не существует четкого и общепринятого определения, что это такое. В целом эти права и полномочия заключены в том, что стороны разрешают арбитру во время вынесения исполнимого решения прийти к заключению, которое он посчитает справедливым, даже если оно не совсем соответствует положениям применимого права. Арбитр может воспользоваться этими полномочиями только в том случае, если стороны дали свое согласие на то, что он может их использовать. Если подобного рода полномочия должны быть переданы арбитру, то может быть лучше выбрать арбитра, который знает больше о сути спора между сторонами, чем выбрать арбитра за его знание применимого права. Эти полномочия также могут быть переданы арбитру, когда стороны заключили долгосрочное соглашение и стремятся, чтобы спор, возникающий во время действия соглашения, был разрешен без причинения вреда сохраняющимся отношениям между ними.

         Правом, применимым к признанию и приведению в исполнение арбитражного решения, будет право страны, где решение должно быть исполнено (т.е. там, где расположены активы должника). Это право будет определять не только процедуру, которая должна быть применена для рассмотрения, но также и процедуры, применяемые для рассмотрения возражений по этим ходатайствам. Для этих целей многие страны включили в свои законы положения Нью-Йоркской Конвенции 1958 года.

         Статья V (1) Нью-Йоркской Конвенции предусматривает, что в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, когда:

-        стороны в арбитражном соглашении были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны;

-        арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания по закону страны, где решение было вынесено;

-        состав арбитражного суда или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж[40].

Что касается деловых отношений между сторонами (они могут включать в себя практику заключения предварительных договоров, а также ведения переговоров), в определенных случаях непрерывность выбора права относительно будущих договоров нельзя исключить, однако при этом необходимым является наличие явного доказательства «непрерывности выбора права с момента достижения договоренности о праве, применимом к предварительному договору, которая прямо ведет к консенсусу, достигнутому сторонами относительно содержания будущего договора[41]».

При этом если ход ведения переговоров явно свидетельствует о выборе применимого права или, наоборот, о нежелании сторон применять определенное право, этот фактор, преобладает все другие (например, выбор права в связанном договоре), поскольку он дает возможность установить действительную волю сторон.

Это ярко проявилось в деле “Land Rover Exports Ltd v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE”, которое рассматривалось английскими судами.

Суть дела заключалась в следующем. С целью обеспечения выполнения обязательств по дистрибьюторским договорам был заключен договор поручительства, который не содержал выбора права. Однако дистрибьюторский договор содержал условие о применении к нему английского права. При этом суд обратил внимание на то, что во время переговоров египетская компания вычеркнула из договора поручительства условия о применении английского права и разрешения споров английским судом. Эти обстоятельства были расценены судом как указывающие на отсутствие выбора права сторонами договора поручительства применимого права[42].

Одним из возможных индикаторов неявного выбора права является выбор форума, который решает спор. Данный подход ярко проявился в решении по делу “Tzortis v. Monark Line A/B”, в котором английский суд отметил, в частности, что «явный выбор суда является неявным выбором применимого права».

К преимуществам такого способа определения неявного выбора права относят простоту и определенность. Несмотря на то, что это решение называют отражающим тенденции английского права, в решении по делу “Companie Tunisienne de Navigation SA v. Companie d’Armement Matitime S.A.” суд провел четкую границу между арбитражной оговоркой и соглашением о выборе права и отказался применять английское право к существу спора только на том основании, что арбитражной оговоркой стороны предусматривали разрешение споров в арбитраже в Лондоне[43].

Заключение.

Правовая система не является "застывшим организмом". Принимаются новые законы, отменяются старые нормы, меняется практика применения законодательства, его толкования, появляются новые судебные прецеденты. При отсутствии специального указания об ином, выбор права сторонами предполагает его применение в том состоянии, в котором оно будет на момент рассмотрения спора. Общее правило заключается в том, что включая в договор условие о выборе права, стороны не "замораживают" его, а подчиняют свои отношения соответствующему правопорядку в динамике его развития.

2.2. Регулирование международного коммерческого арбитража в отдельных иностранных юрисдикциях.

1) Арбитраж в Великобритании

Ключевым актом, регламентирующим вопросы арбитража в Великобритании, является акт "Об арбитраже" 1996 г.[44]. Несмотря на то что структурно он отличается от Типового закона ЮНСИТРАЛ, с точки зрения содержания Акт 1996 г. в значительной степени воспринял его положения. Акт 1996 г. состоит из трех частей. Первая часть (разд. 1 - 84) устанавливает основы по оказанию содействия арбитражу государственными судами (как на стадии начала арбитражного разбирательства и назначения арбитров, так и на более поздних стадиях). Вторая часть (разд. 85 - 98) содержит положения, регламентирующие ведение арбитражного разбирательства в Великобритании. Третья часть (разд. 99 - 104) регулирует процесс признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

Великобритания является участницей ключевых международных соглашений об арбитраже - Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Женевской конвенции 1927 г. Особенностью законодательного регулирования арбитража в Великобритании является то, что на ее территории до сих пор действуют отдельные положения акта "Об арбитраже" 1950 г., которые, в частности, касаются признания и приведения в исполнение решений, не предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.

Великобритания является одной из немногих стран, где принят отдельный акт в отношении инвестиционного арбитража, а именно: Акт 1966 г. об арбитражном рассмотрении инвестиционных споров, который содержит положения о признании и приведении в исполнение решений МЦУИС.

Ведущим британским и мировым арбитражным центром традиционно является Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration, LCIA).

Первое упоминание о создании трибунала для арбитражного разрешения как внутренних, так и международных споров появилось еще в 1883 г., когда Суд общественного совета Лондона учредил с этой целью специальный комитет. В результате в 1891 г. была учреждена Арбитражная палата Лондона.

В настоящее время LCIA функционирует в формате трехуровневой структуры, состоящей из Компании, Суда и Секретариата.

Компания представляет собой некоммерческую организацию, членами которой являются лондонские юристы, специализирующиеся в области арбитража. Цель деятельности Компании – прежде всего определение направлений развития LCIA.

Секретариат LCIA в свою очередь ответствен исключительно за ежедневное администрирование всех споров, передаваемых на рассмотрение LCIA. Необходимо отметить, что подобное администрирование является очень гибким и учитывает все требования и пожелания сторон, а также обстоятельства каждого дела.

Суд состоит из 35 членов, избираемых на пять лет на основе баланса представительских интересов основных отраслей мировой торговли. При этом лишь шестеро из членов Суда могут являться британскими подданными. В состав Суда входят представители ассоциированных институций и его бывшие председатели. К основным функциям Суда относятся назначение арбитров, рассмотрение вопросов об отводах и контроль за арбитражными расходами.

Правила определения порядка формирования Суда, его функции и компетенции его должностных лиц установлены Конституцией Суда LCIA, которая была принята еще в 1990 г. и в настоящее время действует в редакции 2015 г. Другим ключевым документом LCIA является его Регламент, который вступил в силу 1 октября 2014 г., заменив ранее действовавший Регламент 1998 г. Новый Регламент LCIA состоит из преамбулы, статей и индекса, а также Приложения к Регламенту и Положения о расходах. При этом каждая отдельная часть может со временем изменяться.

Ключевым положением Регламента 2014 г. стало закрепление правил поведения представителей сторон в арбитраже, за нарушение которых арбитры могут наложить санкции на соответствующую сторону. Указанное нововведение было связано прежде всего с необходимостью унификации правил поведения различных национальных правопорядков и подведения их к единому стандарту. Среди других важных новаций можно отметить появление процедуры назначения чрезвычайного арбитра, положений об объединении арбитражных дел, а также усовершенствование Регламента с точки зрения повышения скорости и эффективности арбитражного процесса.

В последнее время LCIA активно развивает работу по заключению партнерских соглашений с национальными арбитражными центрами и по содействию им в осуществлении администрирования дел. В частности, такие соглашения уже заключены с Дубаем (DIFC & LCIA Arbitration Centre), Индией (LCIA India Pvt. Ltd.), Маврикием (LCIA-MIAC Arbitration Centre), Сингапуром (Maxwell Chambers) и Канадой (Arbitration Place).

Компетенция арбитража в Великобритании основана на традиционном принципе, закрепленном в законодательстве большинства стран мира, - принципе "компетенции-компетенции".

Отдельное внимание при рассмотрении компетенции арбитров следует уделить возможности принятия ими так называемых решений на согласованных условиях (consent awards). Как указывают исследователи, предполагается наличие некоего контроля со стороны арбитра за содержанием соглашения сторон[45].

Арбитражное разбирательство по английскому праву начинается с момента направления письменного уведомления сторонам, а также назначающему органу, если стороны не предусмотрели иное (разд. 14 Акта 1996 г.).

В соответствии с разд. 6 Акта 1996 г. "арбитражное соглашение - это соглашение о передаче на рассмотрение арбитража существующих или будущих споров (вне зависимости от того, являются они договорными или нет)". Раздел 5 Акта 1996 г. устанавливает требования к форме арбитражного соглашения, аналогичные требованиям ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ: соглашение может быть заключено как в письменной форме, так и иными способами, позволяющими установить его содержание.

В частности, по английскому праву можно заключить арбитражное соглашение посредством обмена сообщениями или в любой другой письменной форме. При этом "письменная форма" допускает использование любых средств, включая электронные устройства[46].

Стороны могут как передавать на рассмотрение арбитражного трибунала все споры, возникающие между ними, так и ограничивать круг конкретными видами споров, например, споры по вопросам расторжения договоров[47].

Некоторые виды споров, однако, не могут быть рассмотрены арбитражем в силу императивных норм права и/или норм публичного порядка. Так, в деле Fulham Football Club Ltd. v. Richards and another английский Апелляционный суд выделил неарбитрабельные споры - это споры, затрагивающие либо интересы третьих лиц, либо публичный интерес[48].

Стороны также вправе сами определить квалификационные требования к кандидатурам арбитров. Так, в деле Jivraj v. Hashwani стороны установили принадлежность к определенной религии в качестве требования к арбитрам. Впоследствии указанное требование было оспорено в Верховном Суде, который, однако, указал, что положения Акта о равных возможностях в области занятости 2003 г. не применимы к арбитрам, и стороны вправе самостоятельно определять требования к ним[49].

Арбитражный трибунал применяет к существу спора материальное право, выбранное сторонами (разд. 46 Акта 1996 г.). Стороны, однако, могут предусмотреть, что спор будет разрешен с учетом других положений, например Принципов УНИДРУА.

В случае если стороны не выбрали применимое право, арбитражный трибунал определяет его на основании применимых коллизионных норм. Английская судебная практика показывает, что при определении применимого права используется следующий тест: изначально трибунал устанавливает, осуществили ли стороны прямой или подразумеваемый выбор права, и при отрицательном ответе на этот вопрос определяет, с каким правом арбитражное соглашение имеет наиболее тесную связь[50].

2) Арбитраж в США

Источниками регулирования международного арбитража в США являются Федеральный акт об арбитраже 1925 г. (United States Federal Arbitration Act [51], законодательства штатов, а также судебная практика.

Акт 1925 г. состоит из трех частей: первая часть посвящена вопросам иностранной коммерции и торговли между штатами, вторая часть включает в себя положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г., а в третью часть имплементирована Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г.[52].

При ратификации Нью-Йоркской конвенции 1958 г. США были сделаны две важные оговорки. Во-первых, положения Конвенции применяются только к решениям, вынесенным на территории другого договаривающегося государства. Во-вторых, в США Конвенция применяется только к спорам, которые являются коммерческими по американскому законодательству[53].

С географической точки зрения наиболее востребованными арбитражными центрами США являются Нью-Йорк, Флорида и Техас.

В Нью-Йорке расположены наиболее известные американские арбитражные институции: Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association, AAA) и Международный центр разрешения споров (International Center for Dispute Resolution, ICDR). Указанные организации осуществляют администрирование как внутренних, так и международных споров. AAA была основана сразу после принятия Акта 1925 г. как некоммерческая организация в результате объединения Американского арбитражного общества и Арбитражного учреждения. Целью создания AAA было внедрение арбитража в качестве альтернативы разрешению споров в государственных судах.

Стороны арбитража вправе самостоятельно определить количество арбитров, которые будут рассматривать их спор, а также процедуру их назначения.

В большинстве случаев стороны используют стандартные условия, ссылаясь на регламент или указание администрирующего органа. Регламент ICDR, к примеру, предусматривает, что, если стороны не договорились об ином, дело подлежит рассмотрению одним арбитром. Исключением из этого правила является решение самого администрирующего органа о необходимости назначения трех арбитров в случае, если дело носит сложный характер, размер спора является большим либо существуют иные обстоятельства дела, требующие участия трех арбитров[54].

3) Арбитраж в Швеции

Арбитраж как средство разрешения споров имеет давние традиции в Швеции. Арбитражные решения исполнялись шведскими властями начиная с XVII в., а ссылки на арбитраж в качестве признанного метода разрешения споров можно найти даже в средневековом законодательстве. Арбитраж до сих пор широко используется в Швеции в коммерческой сфере, а международное признание он получил благодаря стабильной, предсказуемой и прозрачной правовой системе и приверженности принципам верховенства права. Действующий Закон "Об арбитраже" вступил в силу в 1999 г. При подготовке проекта Закона законодательный комитет исходил из его предшественника - Закона "Об арбитрах", принятого в 1929 г.

Следовательно, Закон 1999 г. прямо не основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, однако Типовой закон был учтен при его подготовке. В Законе "Об арбитраже" 1999 г. заложены основные принципы арбитража: уважение автономии воли сторон, быстрый, надежный и гибкий процесс. Закон регулирует как национальный, так и международный арбитраж. Из 60 статей Закона 15 посвящены исключительно международному арбитражу, а остальные применимы к национальным и международным разбирательствам. Отсутствие отдельных законов для национального и международного арбитража разъясняется тем, что шведский закон не содержит каких-либо специфических национальных правил, которые могут быть неожиданными для иностранных сторон или непригодны для решения международных споров[55].

Первый раздел шведского Закона "Об арбитраже" содержит положения об арбитражном соглашении и регулирует такие вопросы, как арбитрабельность, сфера и правовой эффект арбитражного соглашения, утрата стороной права на ссылку на арбитражное соглашение и компетенция арбитров. Основным критерием арбитрабельности по шведскому праву является возможность урегулировать спор посредством мирового соглашения (ст. 1). Это определение, по сути, означает любой спор, в отношении которого стороны вправе договориться. Если, например, российский закон указывает на возможность передавать в арбитраж споры из гражданско-правовых отношений, то шведский закон использует более широкий подход и не ограничивает арбитрабельность ссылкой на определенный вид правоотношений. Таким образом, арбитрабельными могут быть и иные виды споров, например, целый ряд споров из трудовых правоотношений, которые не подпадают под сферу действия Закона "О защите наемного труда"[56].

В шведском Законе "Об арбитраже" установлено, что к арбитражному соглашению, в котором присутствует международный элемент, применяется право, установленное соглашением сторон. При отсутствии договоренности сторон о праве, применимом к арбитражному соглашению, применяется право страны, где в силу арбитражного соглашения разбирательство имело или будет иметь место (ч. 1 ст. 48).

В новую версию Закона Рабочая группа предлагает также включить статью о праве, применимом к cуществу спора. При отсутствии договоренности сторон применимое право будет определяться арбитрами с учетом норм права, с которыми спорные вопросы наиболее тесно связаны. Арбитры также смогут основывать решение на принципах разумности и справедливости, но только при наличии прямо выраженной договоренности сторон.

Основным критерием арбитрабельности по шведскому праву является возможность урегулировать спор посредством мирового соглашения (ст. 1). Это определение, по сути, означает любой спор, в отношении которого стороны вправе договориться. Если, например, российский закон указывает на возможность передавать в арбитраж споры из гражданско-правовых отношений, то шведский закон использует более широкий подход и не ограничивает арбитрабельность ссылкой на определенный вид правоотношений. Таким образом, арбитрабельными могут быть и иные виды споров, например, целый ряд споров из трудовых правоотношений, которые не подпадают под сферу действия Закона "О защите наемного труда".

4) Арбитраж во Франции

Франция является одной из самых дружественных юрисдикций по отношению к арбитражу. В связи с этим каждый год на территории Франции имеют место многочисленные международные арбитражные процессы, вне зависимости от национальности сторон и применимого права.

На сегодняшний день арбитраж во Франции регулируется положениями четвертой книги Нового ГПК Франции, которая включает в себя статьи, посвященные внутреннему (ч. 1) и международному арбитражу (ч. 2). Таким образом, Франция придерживается дуалистического подхода к решению вопроса о соотношении международного и внутреннего арбитража. Некоторые положения применяются к внутреннему и международному арбитражу с одинаковой силой (исчерпывающий перечень таких положений находится в ст. 1506 ГПК Франции). Однако в основном требования французского законодателя более строги по отношению к внутренним арбитражным разбирательствам.

В 1981 г. Франция стала одной из первых стран, принявших благоприятное для арбитража законодательство, поддержанное впоследствии Нидерландами (1986), Швейцарией (1986) и Англией (1996). Более консервативный по отношению к французскому закону Типовой закон ЮНСИТРАЛ был принят только в 1985 г., в связи с чем нормативные положения французского арбитражного права не основываются на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, хотя существенно от него не отличаются.

Французское прецедентное право всегда играло значительную роль в формировании норм, применимых к арбитражному процессу (в особенности постановления Парижского апелляционного суда и Кассационного суда). Судебная практика, интерпретируя положения либерального французского закона (французское арбитражное нормативное право содержится в четвертой книге ГПК Франции), также показала себя дружественной по отношению к арбитражу. В рамках данных им полномочий французские суды отдают очевидное предпочтение принципу невмешательства в арбитражный процесс.

Последняя масштабная реформа арбитражного права во Франции закончилась Декретом от 13 января 2011 г. N 2011-48, вступившим в силу в мае того же года (далее - Декрет). Первый проект Декрета появился в 2006 г. и был подготовлен Французским арбитражным комитетом под предводительством Жана-Луи Дельвольве и Пьера Мейера. Декрет полностью заменил четвертую главу ГПК Франции ("Арбитраж").

Реформа призвана еще больше расширить сферу применения воли сторон путем сокращения формальных требований к ее выражению (как, например, законодательное закрепление отсутствия формальных требований к международному арбитражному соглашению). Безусловно, некоторые положения французского арбитражного права (запрет среди прочего признания и приведения в исполнение арбитражных решений, противоречащих международному публичному порядку) являются императивными и не подлежат модификации соглашением сторон.

Французский законодатель использует понятие "арбитраж" для обозначения одновременно и внутренних, и международных арбитражей.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. вступила в силу для Франции 24 сентября 1959 г. Изначально Франция сделала две оговорки в отношении применения Конвенции.

 Первая из них - в отношении применения национального права при определении природы спора (применение Конвенции только в отношении споров, возникающих по договорным или иным правоотношениям, которые считаются торговыми по национальному законодательству государства) - была отозвана в 1989 г.

Вторая оговорка, существующая по сей день, касается взаимности: Франция признает и приводит в исполнение только решения, вынесенные на территории другого государства - участника Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Однако на сегодняшний день у этой оговорки нет практического применения, так как сама Конвенция предусматривает в п. 1 ст. VII, что "постановления настоящей Конвенции не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения".

Французское арбитражное право не признает возможность апелляции иностранных арбитражных решений, предусматривая исключительно возможность их отмены (ст. 1518 ГПК Франции).

В соответствии со ст. 1520 ГПК Франции арбитражное решение, принятое в рамках международного арбитража на территории Франции, может быть отменено на следующих основаниях:

1) состав арбитражного суда ошибочно признал или отклонил свою компетенцию по рассмотрению спора; или

2) состав арбитражного суда был сформирован с нарушениями; или

3) решение состава арбитражного суда превышает его полномочия; или

4) в ходе арбитражного процесса был нарушен принцип справедливого разбирательства; или

5) признание или исполнение решения нарушает международный публичный порядок.

При исключительных обстоятельствах, таких как мошенничество, вынесенное арбитражное решение может быть подвергнуто пересмотру составом арбитражного суда (ст. 1502 ГПК Франции). При невозможности нового заседания состава арбитражного суда пересмотр осуществляется апелляционным судом, в ведении которого находилась бы отмена арбитражного решения[57].

5) Арбитраж в Швейцарии

Швейцарское законодательство об арбитраже придерживается системы дуализма, т.е. третейское разбирательство (внутренний арбитраж) и международный арбитраж регулируются отдельными правовыми актами. Третейское разбирательство регулируется ч. 3 ГПК Швейцарии от 1 января 2011 г., а правовые основы регулирования международного коммерческого арбитража содержатся в гл. 12 Закона "О международном частном праве" от 18 декабря 1987 г. (далее - ЗМЧП).

Часть 3 ГПК Щвейцарии (ст. ст. 353 - 399) применяется к арбитражным разбирательствам, когда стороны имеют постоянное место нахождения в Швейцарии в момент заключения арбитражного соглашения (ст. 353 (1)). Однако стороны таких арбитражных разбирательств вправе договориться о том, чтобы рассмотрение их споров регулировалось в соответствии с положениями гл. 12 ЗМЧП (ст. 353 (2) ГПК Швейцарии). Аналогично стороны международных арбитражных разбирательств могут отказаться от применения положений гл. 12 ЗМЧП и подчинить разбирательства ч. 3 ГПК Швейцарии (ст. 176 (2) ЗМЧП). Такая договоренность между сторонами должна быть четко выражена в письменной форме[58].

Глава 12 ЗМЧП содержит нормы диспозитивного и императивного характера. Если стороны договорились о применении арбитражного регламента, то положения регламента превалируют над диспозитивными положениями. В то же время стороны не могут по своему соглашению ограничить действие или отступить от императивных норм.

В соответствии со ст. 178 (2) ЗМЧП, для того чтобы арбитражное соглашение было действительным, оно должно соответствовать хотя бы одной из трех правовых систем: 1) праву, которому стороны подчинили само арбитражное соглашение; 2) праву, которому подчиняется предмет спора; швейцарскому праву. Таким образом, позволяя обратиться к наиболее дружественному арбитражу режиму, швейцарское законодательство благоприятствует признанию действительности арбитражного соглашения.

В случае применения швейцарского права к определению действительности арбитражного соглашения большинство вопросов регулируется Обязательственным кодексом Швейцарии. Так, в соответствии со швейцарским правом соглашение должно отражать намерение сторон по существенным условиям (essentialia negotii) (ст. ст. 1, 2 Кодекса). Глава 12 ЗМЧП не определяет существенные условия арбитражного соглашения. Однако при толковании положений гл. 12 можно сделать вывод о том, что существенными условиями арбитражного соглашения являются:

 1) намерение сторон передать спор в арбитраж;

2) указание на конкретное правовое взаимоотношение, подлежащее разрешению (например, споры, возникающие из конкретного договора). Швейцарские юристы сходятся на том, что ни указание места проведения арбитража, ни количество арбитров, ни способ формирования состава арбитров не являются существенными условиями арбитражного соглашения.

Обязанности арбитров определяются арбитражным соглашением, правом страны, где проходит арбитражное разбирательство (lex arbitri), и применимым арбитражным регламентом[59].

6) Арбитраж в Австрии

Австрийское арбитражное законодательство содержится в разд. 4 ГПК Австрии, а именно в § 577 -618.

На международном уровне Австрия участвует в основных соглашениях, касающихся международного арбитража. К ним относятся: Женевская конвенция 1927 г., Европейская конвенция 1961 г., Нью-Йоркская конвенция 1958 г., а также Вашингтонская конвенция.

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде отдельного соглашения или в виде оговорки в договоре или документе. Арбитражное соглашение должно содержаться или в документе, подписанном сторонами, или в письмах, телефаксах, электронных сообщениях, или в других сообщениях, которыми стороны обменялись и которые свидетельствуют о наличии соглашения. Если договор, соответствующий таким требованиям, ссылается на документ, содержащий арбитражное соглашение, то это делает такое арбитражное соглашение составной частью договора; если ссылка на документ осуществляется в такой форме, то положения, на которые ссылаются, в соответствии с общими принципами гражданского права становятся частью договора. Следовательно, документ, на который ссылаются, необязательно должен быть прикреплен к основному договору[60].

7) Арбитраж в Китае

Традиция арбитража в Китае существует с древних времен. Однако его появление в близком к современному виде связывается с принятием в 1912 г. правительством Пэйян Положения о коммерческом арбитраже, которое считается первым правовым нормативным актом, регулирующим коммерческий арбитраж в Китае.

В настоящее время в КНР действует Закон "Об арбитраже" от 31 августа 1994 г., который вступил в силу 1 сентября 1995 г.  и явился первым с момента создания. Закон КНР "Об арбитраже" базируется на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, а имеющиеся различия носят непринципиальный характер.

К содержанию арбитражного соглашения Закон КНР "Об арбитраже" в ст. 16 предъявляет три требования:

1) выраженное намерение сторон обратиться в арбитраж;

2) арбитрабельность спора;

3) выбранный арбитражный орган.

Третье положение является особенностью китайского Закона, поскольку отсылка к арбитражному учреждению в качестве необходимого условия арбитражного соглашения в праве, регулирующем арбитражное разбирательство различных стран и регионов мира, встречается довольно редко.

Законом КНР "Об арбитраже" установлены квалификационные требования к арбитрам. Так, арбитры, являющиеся гражданами КНР, должны иметь не менее чем 8-летний опыт работы на ряде позиций, связанных с правом или экономикой (ст. 13); иностранные специалисты для возможности арбитрировать должны обладать специальными знаниями в области права, экономики или иных областях (ст. 67).

Большинство споров международного коммерческого арбитража на территории материкового Китая разрешаются в соответствии с Арбитражным регламентом CIETAC.

8) Арбитраж в Гонконге

Гонконг обладает статусом специального административного района и на основании соглашения сматериковым Китаем 1990 г. обладает значительным суверенитетом. Согласно этому соглашению и принципу "одна страна, две системы" Гонконг сохраняет контроль над своим законодательством и судами.

В этой связи законодательство Гонконга об арбитраже отличается от законодательства материкового Китая, различаются также и правовые системы: в Китае действует система континентального права, в то время как в Гонконге - система общего права. Гонконг является одним из наиболее популярных мест для проведения арбитража.

В 2011 г., после принятия текущей редакции Закона Гонконга "Об арбитраже", различия в подходах были устранены и ко все арбитражным разбирательствам с местом разрешения спора в Гонконге единообразно применяется указанный Закон.

Закон "Об арбитраже" Гонконга основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Структура Закона в большей части соответствует структуре Типового закона ЮНСИТРАЛ.

В Законе также имеются следующие особенности:

- прямо предусмотрена обязанность сторон сохранять конфиденциальность арбитражного процесса;

- предусмотрено право состава арбитров и государственного суда принимать различные обеспечительные меры, в том числе направленные на сохранение активов и обеспечение доказательств;

- предусмотрено принудительное исполнение решений чрезвычайного арбитра, которые приравнены к аналогичным решениям судов;

- предоставлено право сторонам включить в арбитражное соглашение дополнительные условия, предоставляющие полномочия государственным судам по содействию арбитражу (например, право суда объединять процессы, определять вопросы права, отменить арбитражное решение по дополнительным основаниям и пр.).

Гонконг не является самостоятельной договаривающейся стороной Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Тем не менее данная Конвенция применяется в Гонконге, поскольку после включения Гонконга в состав КНР в 1997 г. и определения его статуса в качестве специального административного региона Китай распространил на Гонконг действие Нью-Йоркской конвенции по территориальному признаку. Таким образом, в Гонконге могут быть приведены в исполнение решения, принятые на территории стран - участниц Конвенции.

Формально Гонконг и Китай не являются "разными странами". Соответственно, приведение в исполнение вынесенных на этих территориях решений на основании Нью-Йоркской конвенции невозможно. В этой связи между Гонконгом и материковым Китаем заключено Соглашение о взаимном исполнении решений третейских судов[61]. Аналогичное соглашение в 2013 г. было заключено между Гонконгом и Макао.

2.3. Арбитраж в Северной Македонии.

Arbitration in the Republic of Macedonia is governed by the following laws: Law on litigation procedure (Закон за парничната постапка) stipulating the legal proceeding before selected courts, International Private Act (Закон за меѓународно приватно право) regulating the applicable law and the enforcement of foreign arbitral awards, Law on international commercial arbitration of the Republic of Macedonia (Закон за меѓународна трговска арбитража на Република Македонија) (‘Law on international arbitration’) regulating international commercial arbitration when the place of arbitration is located in the territory of the Republic of Macedonia and Law on enforcement (Закон за извршување) regulating the enforcement of foreign arbitral awards.

In addition, the Rulebook of the Permanent Court of Arbitration within the Economic Chamber of the Republic of Macedonia (‘Rulebook’) regulates the organization of the Permanent Court of Arbitration with the seat in Skopje, capital of Macedonia, which has jurisdiction for disputes with or without an international element.

According to Macedonian law, an arbitration agreement may be concluded for a certain dispute and for future claims that may arise out of or in connection with a defined legal relationship.

Both type of disputes with and without international element may be resolved in front of an arbitral tribunal, whereby the dispute is considered with international element if:

-         at least one of the parties at the time when the arbitration agreement was concluded is a natural person with permanent residence or domicile outside the territory of the Republic of Macedonia, or a legal entity whose seat is not within the territory of the Republic of Macedonia; or

-         the place where a substantial part of the obligations of the commercial regulations should be performed or the place to which the subject matter of the dispute is most closely connected is not on the territory of the Republic of Macedonia;

Parties are not entitled to designate the applicable law if the legal dispute has no international element.

Under Macedonian law, parties may agree on the seat of arbitration which is outside of the territory of the Republic of Macedonia only if at least one of the parties was, at the time of conclusion of the arbitration agreement, a natural person with permanent residence or domicile outside the territory of the Republic of Macedonia, or a legal entity whose seat is outside the territory of the Republic of Macedonia.

The arbitration agreement must be in writing and may be concluded in the form of an arbitration clause in agreement main contract or as a separate agreement.

Macedonian companies do not use the arbitration frequently in their in-country business relations. In the relations with foreign element Macedonian companies use the services of International Chamber of Commerce (ICC) or Vienna International Arbitral Centre of the Federal Economic Chamber.

An arbitral award is considered foreign if it was rendered outside the territory of the Republic of Macedonia.

The recognition and enforcement of foreign arbitral awards shall be resolved according to the provisions of the 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards to which the Republic of Macedonia acceded subject to the following reservations: (i) the Republic of Macedonia will apply the Convention only to differences arising out of legal relationships, whether contractual or not, that are considered commercial under the national law (ii) the Republic of Macedonia declared a reservation with regard to retroactive application of the Convention.

Macedonian courts recognize foreign arbitral awards when they fulfill the legal conditions so they receive the equal legal status as judgements of the Macedonian courts[62].

The Permanent Court of Arbitration (the Court) was established in 1993 within the Economic Chamber of the Republic of Macedonia. It has the authority to administer both domestic and international disputes.

In accordance with article 28 Law on international commercial arbitration of the Republic of Macedonia:

1) The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules.

2) Failing any designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law of a state with which the subject matter of the dispute is most closely connected[63].

3. Мое предложение

3.1. Арбитраж в Казахстане.

С 2005 года хозяйственные споры между компаниями решали в рамках двух законов: "О третейских судах" и "О международном коммерческом арбитраже". Разница была в том, что в первом случае участниками были резиденты Казахстана, а во втором – с участием иностранной компании. В 2016 году приняли закон "Об арбитраже", который объединил термины "международный арбитраж" и "третейский суд".

По закону "Об арбитраже" главным условием для обращения в арбитражный суд может быть арбитражное соглашение. Оно заключается как пункт в договоре или в виде отдельного соглашения к договору.

Государственный суд может передать спор в арбитраж, если стороны не возражают.

При этом закон не обязывает сторон включать в договор обязательный пункт о рассмотрении споров в арбитраже. Это воля сторон при подписании договора.

Согласно Закону об арбитраже Республики Казахстан «арбитраж» означает –  образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж[64].

Арбитражи в Республике Казахстан могут быть созданы в виде постоянно действующего арбитража или арбитража для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующие арбитражи могут образовываться физическими и (или) юридическими лицами в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Постоянно действующий арбитраж утверждает регламент арбитража, реестр арбитров, которые будут осуществлять деятельность в данном арбитраже.

Арбитраж для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в суд.

Арбитражи в Республике Казахстан не могут быть образованы государственными органами, государственными предприятиями, а также субъектами естественных монополий и субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, их дочерними и зависимыми организациями, а также банками второго уровня, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций[65].

  Арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципов:

      1) автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору;

     2) законности, означающей, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются нормами применимого по соглашению сторон права;

   3) независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них;

      4) состязательности и равноправия сторон, означающих, что стороны в арбитражном разбирательстве избирают свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от кого-либо, а также пользуются равными правами и несут равные обязанности;

      5) справедливости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров и стороны арбитражного разбирательства должны действовать добросовестно, соблюдая установленные требования, нравственные принципы общества и правила деловой этики;

      6) конфиденциальности, означающей, что арбитры и участники арбитражного разбирательства не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе арбитражного разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе арбитражного разбирательства, кроме случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан;

      7) автономности арбитражного соглашения, означающей, что отмена, изменение или признание недействительной арбитражной оговорки не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительным основного соглашения. Соответственно отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

Арбитром избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра, достигшее возраста тридцати лет, имеющее высшее образование и стаж работы по специальности не менее пяти лет.

Арбитр, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава арбитража.

По соглашению сторон арбитром могут быть избраны гражданин Республики Казахстан, иностранец либо лицо без гражданства.

Состав арбитража может быть единоличным либо коллегиальным.    Формирование состава арбитража производится путем избрания (назначения) арбитров (арбитра) по соглашению сторон либо в порядке, установленном регламентом постоянно действующего арбитража.

Стороны вправе определить число арбитров, которое должно быть нечетным. Если стороны не договорились об ином, то для разрешения спора в арбитраже избираются (назначаются) три арбитра. В постоянно действующем арбитраже формирование состава арбитража производится в порядке, установленном регламентом постоянно действующего арбитража и арбитражным соглашением[66].

Арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки[67].

Общеизвестно положение о том, что третейские суды не являются элементом государственной системы судов. В то же время каждый вправе защищать свои права и свободы способами, не запрещенными законом. Одним из таких общепризнанных способов в современном обществе является обращение в третейский суд. В таблице №1 приведены ряд отличий арбитража от государственного суда в Казахстане[68].

Таблица №1

№	Отличие	Арбитраж	Суд
1	Выбор арбитров	Стороны сами выбирают арбитров. Каждая сторона выбирает по одному арбитру, а они вдвоем выбирают третьего арбитра.	В судах назначаются определенные судьи.
2	Узкое направление	В арбитраже по определенному спору могут назначаться по усмотрению сторон эксперты именно по этой области спора.	В судах назначаются судьи по гражданско-правовым спорам.
3	Упрощенный процесс	В арбитраже стороны могут сами обо всем договориться: сроки, место, язык и так далее. Споры могут проходить очно, заочно (когда стороны, доверившись арбитрам, передают им документы) или онлайн, посредством видеоконференций.	В судах все происходит в соответствии с процессуальными кодексами.
4	Сроки	Решение арбитража является окончательным. В арбитраже нет апелляции.	В судах процесс занимает много времени, есть судебные инстанции.
5	Конфиденциальность	В арбитражном процессе конфиденциальными остаются документы и сам факт заседания. Присутствовать могут только стороны спора, третьи лица допускаются лишь с согласия сторон.	Суд подразумевает гласность и публикацию решений.
о6	Цена	Есть разовый регистрационный сбор и арбитражный сбор, который зависит от объема иска.	Государственные пошлины

Есть только четыре случая соприкосновения третейского суда и государственного суда:

  1) разграничение компетенции. Если есть Арбитражная оговорка, государственный суд не вправе рассматривать спор;

2) обжалование решений третейского суда;

 3) принудительное исполнение решений третейского суда;

 4) обеспечение иска, предъявленного в третейский суд.

Из этого вытекает, что только в этих случаях применяется Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (далее – ГПК РК). Во всех остальных случаях ГПК РК не применяется[69].

3.2. Предложение по применимому праву в РК, упрощение законодательство РК, примеры с ведущих стран?

Есть два варианта решения этой проблемы:

1) разработка и принятие нового Закона;

2) внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража.

В 2017 году Казахстанским Международным Арбитражем (далее - КМА) совместно с НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ частного права) по просьбе Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК) были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года (далее - ГПК).

Наиболее важные изменения коснулись ст. 44 Закона об арбитраже «Нормы, применимые к существу спора».

Так, часть вторая п. 1 ст. 44 была приведена в соответствие с Гражданским кодексом. Согласно действующей редакции данной нормы при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

В ранее действовавшей редакции часть вторая данного пункта предусматривала обязательное применение казахстанского законодательства не только в случае, когда сторонами спора являются физические и (или) юридические лица Республики Казахстан, но и когда одной из сторон спора являлись государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству.

Однако во втором случае указанная норма противоречила ст. ст. 1084 и 1112 Гражданского кодекса, поскольку фактически содержала запрет на выбор иностранного права соглашением сторон, обязывая при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежат государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором.

Поэтому ТОО или АО с государственным участием, заключая внешнеэкономический договор с нерезидентом, было связано исключительно законодательством РК, и было не вправе по соглашению с контрагентом выбрать в качестве применимого к данному договору иностранное право. В то время как ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права. Часть же вторая п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже предписывала арбитражу при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом. Однако эта норма Закона об арбитраже на практике не применялась, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон об арбитраже.

Существенные изменения коснулись и п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже, который в настоящее время предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

Эта норма была приведена в соответствие с подпунктом 2) ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого 21 июня 1985 г. (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 г., далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) и п. 1. ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г. (далее - Европейская конвенция).

Пункт 2 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции противоречил п. 1 ст. VII Европейской конвенции, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам право самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи.

При обсуждении новой редакции п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже в качестве аргументов против выдвигались замечания о том, что эти изменения противоречат ст. ст. 1094 и 1100 ГК. Однако противоречий здесь нет, поскольку, во-первых, указанные статьи, касающиеся личного закона физического лица и закона юридического лица, являются императивными (см. ст. 1091 ГК). Поэтому в случае, когда состав арбитража при отсутствии соглашения сторон о применимом праве будет наделен правом определить применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, исключить применение императивных норм, в том числе предусмотренных ст. ст. 1094 и 1100 ГК, арбитраж в любом случае не сможет.

Во-вторых, в ст. 44 Закона об арбитраже речь идет о выборе права, подлежащего применению к разрешению спора по существу (применительно к объекту, т.е. правоотношению). В то время как нормы ст. 1094 и 1100 ГК касаются определения правового положения субъектов, а не правового режима объекта. Это разнопорядковые нормы.

Кроме того, в силу прямого запрета, установленного п. 9 ст. 8 Закона об арбитраже, арбитраж не вправе рассматривать споры, возникающие из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Вопросы определения личного закона физического лица, как правило, в арбитраже при разрешении споров и не возникают. Если даже при определении применимого права возникнет необходимость в определении национальности юридического лица, то арбитраж в силу императивности норм ст. 1100 ГК никак не сможет их обойти и не применить, даже если он будет наделен правом определения применимого права в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Пункт 3 ст. 44 Закона об арбитраже в ранее действовавшей редакции необоснованно сужал применение обычаев только до сделок, в то время как обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения. В настоящее время данный пункт был приведен в соответствие с ГК. Пункт 4 ст. 44 Закона об арбитраже также был приведен в соответствие со ст. 5 Гражданского кодекса.

Статья 44. Нормы, применимые к существу спора

1. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

2. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет в данном случае применимыми.

3. При отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данным отношениям.

4. В случаях, когда спорные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы права, регулирующие сходные правоотношения, а при отсутствии таких норм спор разрешается исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Существенной критике подверглась ст. 44 Закона об арбитраже относительно применимого права.

Говоря о применимом праве, необходимо различать следующие понятия: 1) право, применимое к арбитражной оговорке, и 2) право, применимое к рассмотрению спора по существу.

Критике подвергаются в первую очередь нормы п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже относительно права, применимого к рассмотрению спора по существу между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству[15].

К сожалению, это далеко не единственная проблема.

При составлении арбитражной оговорки стороны обычно включают в нее оговорку о применимом праве. Такую оговорку включают во внешнеэкономические договоры, стороны которого, основываясь на принципе автономии воли, вправе самостоятельно выбрать подлежащее применению к их договору право.

В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан (например, арбитраж может применить нормы ст. 1113 ГК РК).

Однако п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже противоречит п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК.

Европейская конвенция предоставила арбитрам самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен был руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи[16].

Как вопрос с применением обычаев решен в Законе об арбитраже? Согласно п. 3 ст. 44 Закона при отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке. Почему Закон об арбитраже необоснованно сужает применение обычаев только до сделок? Обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения, в том числе и осложненные иностранным элементом.

Пункт 10) ст. 2 Закона об арбитраже определяет обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Следует отметить, что определения обычаев делового оборота нет в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Этого определения нет в Гражданском кодексе. Если и нужно было вводить его, то не в Закон об арбитраже и не в такой редакции, поскольку оно необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности. Вопрос о применении или неприменении обычаев делового оборота должен решать арбитраж.

Что касается права, применимого к арбитражной оговорке, то в данной статье мы хотели бы обратить внимание на следующие проблемы. Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору. Так, например, сам договор может подчиняться законодательству РК, а арбитражное соглашение - законодательству Италии. Но на практике такое случается довольно редко. Как правило, стороны вообще не указывают право, применимое к арбитражному соглашению.

Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Европейская конвенция в ст. IX (1) (а) так же урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело.

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан.

Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения.

Однако, когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, поскольку подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено.

Очевидно, что в данном случае применяться должны нормы Конвенций и действительность арбитражного соглашения должна определяться по закону страны, где было вынесено иностранное арбитражное решение, а не по Закону РК «Об арбитраже», который к тому же предусматривает совершенно необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения.

---

[1] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[2] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 49 С.

[3] Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. М., 2001. Т.3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. С.43.

[4] Постановления ЕСПЧ от 28.06.1984 по делу Campbell & Fell v. The United Kingdom;  от 08.07.1986 по делу Lithgow and others v. The United Kingdom;от 16.12.2003 по делу  Transado-Transportes Fluviais Do Sado, S. A. v. The Portuguese Republic.

[5] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 51 С.

[6] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[7] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 50-52 С.

[8] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 53 С.

[9] Wuhler N. Mixed Arbitral Tribunals // Encyclopedia of Public International Law (Bernhardt). Vol. 1. 1981. P. 142-146; Toope S. J. Mixed International Arbitration: studies in arbitration between states and private persons. Cambridge, 1990.

[10] Newcomb J.T. New Light on Jays Treaty// American Journal of International Law. Vol. 28. 1934. P.685-692.

[11] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[12] Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 46-47.

[13] В качестве примера можно привести Договор о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Иракской Республикой (Москва, 22 июня 1973 г.), а также Договор между СССР и Народной Демократической Республикой Йемен о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (Москва, 6 декабря 1985 г.).

[14] Вступил в силу 28 июля 1924г.

[15] An overview of international arbitration / N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter. 5th ed. Oxford University Press, 2009. P. 69.

[16] Вступила в силу 25 июля 1929 года.

[17] Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 г.

[18] Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

[19] Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

[20] Московская конвенция 1972 г.

[21] Вступил в силу 18 сентября 1995 г.  Данный договор подписан следующими государствами: Бенин, Буркина-Фасо, Камерун, Центрально-Африканская Республика, Чад, Коморы, Республика Конго, Кот-д'Ивуар, Габон, Экваториальная Гвинея, Гвинея-Бисау, Мали, Нигер, Сенегал и Того.

[22] Kluwer, International arbitration  and forum selection agreements: drafting and enforcing, 2016, p.36-50.

[23] Лебедев С.Н. Из зарубежной судебной практики по вопросам арбитража. – Материалы секции права № 28. - М., 1975, с. 98-101.

[24] Werner J. A Swiss Comment on Mitsubishi. - Journal of International Arbitration. 1986, Vol. 3, No. 4. p. 83.

[25] Rivista dell'Arbitrate. 1993, No. 4, pp. 655-663.

[26] Международный коммерческий арбитраж: вызовы современности. Сборник статей и докладов. К 25-летию деятельности МКАС при ТПП Украины и развития международного коммерческого арбитража в Украине. –Выбор применимого права к договору по законодательству Украины и Европейского союза, Р.А. Майданик. с. -118-122.

[27] Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража// Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. 2007. С. 26-46.

[28] Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010. Публикация ICC N 758 = ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. 2010 Revision. ICC Publication N 758: Пер. с англ. М., 2010. 104 с.

[29] Международный коммерческий арбитраж. Комментарий законодательства: Постатейный, научно-практический комментарий к Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина; сост. Г.В. Севастьянов. СПб., 2007. С. 115. (Библиотека журнала "Третейский суд". Вып. 2.)

[30] Зыкин И.С. Указ. соч. С. 73 - 93.

[31] Кабатова Е.В. "Прямой" выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 546 - 555.

[32] Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. N 2. С. 23 - 29.

[33] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 705-716 С.

[34] Ly F. de, Friedman M., Radicati di Brozolo L. The International Law Association International Commercial Arbitration Committee on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration // Arbitration International. 2010. Vol. 26. N 2. S. 193 - 220.

[35]  Панов А.А. Доктрина "неожиданного решения" в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 74 - 88.

[36] International Law Association Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration: http://www.arbitration-ch.org/asset/7d81dc2d309e9e4003bf4bc5001b48ed/ILA_Recommendation_about_applicable_law.pdf

[37] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 716-719 С.

[38] Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 300 - 310.

[39] Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 201.

[40] Международный коммерческий арбитраж: практическое пособие. Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд. Перевод с английского языка и научная редакция В.А. Смирнов.- Алматы: ТОО «Аян Эдет», 1999, 180 с.

[41] Белоглавек  А.И. Европейское международное частное право – договорные связи и обязательства: [в 2т.]/А. И. Белоглавек. – Т. 1. – К.: Таксон, 2010. – (1576 с.). – С. 690.

[42] Land Rover Exports Ltd v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE. COURT OF APPEAL (CIVIL DIVISION) 21 DECEMBER 2001 [Электронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.ectil.org/etl/getdoc/ b53439a6-65b3-4ed5-8764-8f2c52f96ee/Land -Rover-Exports-email.aspx

[43] Companie Tunisienne de Navigation SA v. Companie d’Armement Matitime S. A. [Електронний ресурс]. – [1970] Vol. 2 Lloyd’s Law Reports 99. – Режим доступу: http: www. i-law.com

[44] Arbitration Act 1996: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/5.

[45] Sutton D.St.J., Gill J. Russell on Arbitration. 22nd ed. London, 2003. Par. 237.

[46] Bernuth Lined Ltd. v. High Seas Shipping Ltd. // Lloyd's Law Reports. 2006. Vol. 1. P. 537.

[47] Tirado J. England & Wales // International Arbitration. London, 2015. P. 99.

[48] Fulham Football Club Ltd. v. Richards and another [2011] EWCA Civ 855: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-507  0366?originationContext=document&transitionType=DocumentI

tem&contextData=%28sc.Default%29&comp=pluk

[49] Jivraj v. Hashwani [2011] UKSC 40: https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2010_0158_Judgment.pdf

[50] Cia Nacional De Seguros S.A. and others v. Enesa Engenharia S.A. [2012] EWCA Civ 638: https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/sulamerica_cia_nacional_de_seguros_sa_and_others_v_en esa_engenharia_sa_2012_ewca_civ_638.pdf; Arsanovia Ltd. v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2013] 2 All ER 1: http://www.oeclaw.co.uk/images/uploads/judgments/Arsanovia_Ltd_Ors_v_Cruz_City_1_Mauritius_Holdings_201 3_2_All_E_R_%28Comm%29_1.pdf ; Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Istihsal Andustrisi AS and VSC Steel Company Ltd. [2013] EWHC 4071 (Comm): https://gavclaw.com/tag/habas-sinai-ve tibbi-gazlar-istihsal-andustrisi-as-and-vsc-steel-company-ltd-2013-ewhc-4071-comm/

[51] http://www.sccinstitute.com/media/37104/the-federal-arbitration-act-usa.pdf

[52] http://docs.cntd.ru/document/1900688

[53] Status of the Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

[54] Регламента ICDR: https://www.icdr.org/sites/default/files/document_repository/International_Dispute_Resolution_Procedures_English.pdf.

[55] http://www.regeringen.se/49bb6e/contentassets/7fcea80ea5fe44aa88469219b1209886/ny-lag-om- skiljeforfarande

[56] Законе Швеции "О порядке рассмотрения трудовых споров" (Lag (1974:371) om i arbetstvister): https://lagen.nu/1974:371.

[57] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 877-887 С.

[58] Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. § 62.

[59] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 887-907 С.

[60] Международный коммерческий арбитраж: Учебник/ науч.ред.: О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов; Отв. ред. Т.А. Лунаева. 2-е издание, перераб. и доп. СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Статут, 2018. 965 с. – 908-913 С.

[61] https://www.doj.gov.hk/eng/topical/pdf/mainlandmutual2e.pdf

[62] http://brochures.wolftheiss.com/de/dblngzzG/macedonia/?in=NQkYzePi

[63] https://www.international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/2013/07/Macedonia-Arbitration-Law.pdf

[64] Ст.1 Закона об арбитраже РК

[65] Ст.3 Закона об арбитраже РК

[66] Ст. 14 Закона об арбитраже РК  

[67] Ст.20.1. Закона об арбитраже РК

[68]  https://kapital.kz/step-by-step/48897/sud-ili-arbitrazh.html

[69] http://zangerlf.com/ru/publications/162